SIGEN: ACCION DE AMPARO POR MORA

Ingresado en el juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contensioso Administrativo Federal Nº7

Por falta de información sobre CAMMESA:

INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

SEÑOR JUEZ:

GERARDO RUBEN MORALES, (… ), me presento ante V.E. y digo:

OBJETO

En el carácter invocado vengo a interponer acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional (texto 1994) a fin de que:

1.- Se ordene a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN y/o en forma subsidiaria al Poder Ejecutivo Nacional, cese la violación al derecho al acceso a la información y ponga a disposición de la ciudadanía en general a través de su plataforma digital oficial todos los informes producidos y aprobados por este organismo con anterioridad a 2010 y todos los informes aprobados y ha aprobarse con posterioridad a 2010, conforme lo venía haciendo hasta fines de 2009.

2.- Se declare la inconstitucionalidad las vías de hecho o cualquier regulación por la cual la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN restringe ilegítimamente el acceso a través de internet a los informes de su producción.

3.- Se ordene a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN de cumplimiento al artículo 107 inc. C de la Ley 24.156, como así también a lo establecido en el Decreto 378/05 (Plan Nacional de Gobierno Electrónico)

Asimismo, mientras dure el trámite del presente amparo, vengo a solicitar que con carácter de medida cautelar innovativa (232 CPCCN), se ordene a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN (a) remita de inmediato al expediente en el que tramita la presente causa los tres informes que seguidamente se detallarán, (b) y se ordene también a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN ponga de inmediato estos tres informes a disposición del público en general a través de su página web oficial, como lo venían haciendo antes de estatuirse la política restrictiva por este amparo globalmente atacada:

i) Informe de Auditoría de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA sobre la Evaluación del Proceso de Adquisición de FUEL-OIL, correspondiente a Noviembre de 2007.

ii) Informe de Situación Empresaria de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA, correspondiente a Julio de 2008.

iii) Informe de Situación Empresaria de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA, correspondiente a Diciembre de 2008.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

HECHOS

Durante casi diez años la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION (en adelante SIGEN) dio plena difusión a los informes por ella elaborados a través de su plataforma digital en internet (www.sigen.gov.ar). Desde 2010, sin embargo, en oposición a esta saludable práctica constitucional de dar trasparencia a la gestión pública al permitir un masivo e irrestricto acceso a las versiones digitalizadas de los informes de su producción a través de la web, la SIGEN ha suprimido dicha accesibilidad requiriendo ahora una presentación formal y escrita que debe reunir los recaudos del Decreto 1172/03.

Así entonces:

i) A partir de este año la SIGEN ha retirado de la accesibilidad del público en general todos los informes producidos y aprobados con anterioridad a 2010 (desde 2000 hasta fines de 2009), cuyos contenidos precedentemente se encontraban disponibles en su página web oficial en versiones digitalizadas.

ii) Por otra parte, no ha dado publicidad alguna a los informes aprobados con posterioridad a 2010, cuyos contenidos, por tanto, no han obtenido jamás la debida difusión pública.

Como es sabido, la SIGEN, además de su rol normativo y de la supervisión y coordinación de las U.A.I. (Unidad de Auditoría Interna), en un todo de acuerdo a un plan anual de tareas, realiza en forma directa auditorías financieras, de legalidad y de gestión, así como también estudios referidos a la regularidad jurídica, de investigaciones especiales, pericias de carácter financiero o de otro tipo, y consultorías sobre evaluación de programas, proyectos y operaciones, de acuerdo con lo previsto por el artículo 104 inc. c)
de la Ley N° 24.156.

Entre los INFORMES a los que se daba publicidad por internet, hasta antes de la determinación de la SIGEN encontramos los siguientes:

1- Informes de Auditorías: elaborados por la Sindicatura General de la Nación correspondientes a auditorías financieras, de legalidad y de gestión, así como también estudios referidos a la regularidad jurídica, investigaciones especiales, pericias de carácter financiero o de otro tipo, y consultorías sobre evaluación de programas, proyectos y operaciones, de acuerdo con lo previsto por el artículo 104 inc. c) de la Ley N° 24.156.

2- Informes de Control Interno: elaborados anualmente por la Sindicatura General de la Nación, respecto del funcionamiento del sistema de control interno de cada organismo, considerando si el ente permite asegurar, en forma razonable, el logro de los objetivos de eficacia, eficiencia y economía, la confiabilidad de la información producida y el cumplimiento de la normativa aplicable. A esos efectos se tienen en cuenta los informes producidos por la Unidad de Auditoría Interna actuante, por la Sindicatura General de la Nación y por otros organismos de control, así como el seguimiento del estado de regularización de los hallazgos detectados durante el ejercicio y los que se mantuvieron vigentes de ejercicios anteriores, incluyendo también la evaluación del desempeño de la UAI y la consideración de las acciones encaradas por el organismo en la implementación de las recomendaciones realizadas.

3- Informes Red Federal: elaborados por la Red Federal de Control Público respecto del desempeño de los programas sociales ejecutados por las Jurisdicciones de carácter nacional. Se encuentra integrada por la SIGEN, las unidades de auditoría interna de los Ministerios de Desarrollo Social, Educación, Salud y Trabajo, los Tribunales de Cuentas provinciales y diversos Tribunales de Cuentas municipales.

4- Informes Situación Empresaria: elaborados anualmente respecto de las empresas del Estado en las que SIGEN ha designado Síndicos, respecto de su gestión y funcionamiento del control interno.

5- Informes Especiales: estos informes corresponden a trabajos de carácter particular desarrollados por SIGEN, que no pueden ser encuadrados en las categorías anteriores.

De este modo la SIGEN coordina actividades orientadas a lograr que la gestión del sector público nacional alcance los objetivos de gobierno mediante un empleo adecuado de los recursos en el marco legal vigente, así como a criterios de economía, eficiencia y eficacia. Este organismo tiene enorme importancia al detectar actividades de la administración que hubiesen acarreado o puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio público. Asimismo, cumple labores de seguimiento de sus informes, vigilando que las recomendaciones efectuadas a los organismos en virtud de sus hallazgos de auditoría sean debidamente corregidas.

Con la difusión pública de los informes a través de internet la SIGEN cumplía un rol primordial para la democracia y el debido control de los actos de gobiernos, posibilitando a ciudadanía la rendición de cuentas y un más amplio escenario de información necesario para la autodeterminación colectiva. Asimismo la información producida por la SIGEN resulta materia prima necesaria para la elaboración de políticas públicas racionales. Ciertamente las decisiones de políticas públicas requieren la identificación de necesidades y prioridades tanto a nivel local o comunitario, y la información como la que cuenta la SIGEN resulta de incuestionable valor a este efecto.

Hoy sin embargo, la SIGEN exige una tramitación formal para hacer entrega de la información antes libremente disponible, determinando que la misma sea solicitada por escrito, con la identificación del requirente, debidamente suscritas e indicando, nombre y apellido, DNI, domicilio, correo electrónico y teléfono de contacto del requirente como así también el detalle de la información solicitada. Exigiendo, asimismo, que las presentaciones deban realizarse en la sede del organismo, sita en Av. Corrientes 389, de la Ciudad de Buenos Aires. Determinando, además, que las costas por las copias de reproducción de la información requerida correrán a cuenta del solicitante.[1]

Esta nueva práctica de la SIGEN es patentizada en la inscripción que aparece una vez que se accede a la web de la Sigen, específicamente en lo relativo al buscador de informes[2]:

“Se informa a los señores usuarios que, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto N° 1172/03, toda solicitud de información debe ser realizada por escrito, con la identificación del requirente. A tal fin las presentaciones deben dirigirse a la Sindicatura General de la Nación, Av. Corrientes 389, de la Ciudad de Buenos Aires, debidamente suscritas e indicando: nombre y apellido, DNI, domicilio, correo electrónico y teléfono de contacto del requirente como así también el detalle de la información solicitada.
Asimismo, se hace saber que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 9° del Decreto N° 1172/03, el acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Las copias son a costa del solicitante.”

Mediante esta política la SIGEN no hace más que burocratizar el acceso a la información que antes se encontraba plenamente disponible. En efecto la práctica del pasado de otorgar el más amplio acceso a los informes a toda la ciudadanía por medio de su sitio oficial en la web, e incluso la actual posibilidad de que un ciudadano requiera individualmente un informe siguiendo el rito establecido por este organismo, demuestra que el único fin perseguido por la SIGEN es el de burocratizar el derecho al acceso a la información restringiendo el así espectro de difusión de los mismos.

Una manifiesta muestra de la intencionalidad burocratizante así como del carácter ilegítimamente restrictivo de la actual práctica de difusión de los informes lo constituye la negativa por parte de la SIGEN de remitir informes por ella elaborados relativos a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA correspondientes a Noviembre de 2007, Julio y Diciembre de 2008. En efecto, al no encontrarse los mismos disponibles en el portal oficial de la SIGEN en virtud de la política que globalmente este amparo impugna, el actor de esta acción requirió el acceso a los informes antes referidos en los términos del Dec. 1172/03. En respuesta la SIGEN adujo que el contenido de los mismos era reservado, sin demostrar en modo alguno que su divulgación constituía una amenaza de causar substancial perjuicio a interés público, denegando de esta manera -ésta vez de forma específica- el acceso a información pública.

No obstante no ser objeto de este requerimiento y en la estela de lo antes dicho, vale tener en cuenta que esta práctica restrictiva del acceso a la información por parte de la SIGEN, se entronca en una tendencia que parece estar generalizándose en otras agencias de esta administración. Así es como “la página de Internet de la Secretaría de Hacienda permitía seguir día a día la ejecución presupuestaria,” sin embargo “[d]esde este año no hay datos: en la opción “consulta” sólo se permite enviar un e-mail.[3] Igual tránsito han seguido los requerimientos a la Jefatura de Gabinete de Ministros, respecto de los gastos de publicidad oficial que fueron y son hoy objeto de disputas judiciales (Morales, Gerardo Ruben y otros c. Jefatura de Gabinete de Ministro – Juzgado Nac. De 1ra instanc. En lo contesioso Administrativo Federal Nº 12, Sec. 23). Ni que hablar de las controversias también dirimidas en tribunales respecto de las restricciones a la apertura de los procedimientos para la generación de estadísticas oficiales por parte del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) (ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V, 14/10/2008).

III

CONTEXTO

Las plataformas tecnológicas han maximizado las posibilidades ciudadanas para el ejercicio de una amplia gama de derechos, en particular el derecho a la información. La accesibilidad digital via internet habilita el amplio acceso a usuarios diversos, sin la necesidad de cumplir rigorismos formales para el libre ejercicio de los mismos. Ello permite a la ciudadanía obtener un conocimiento integrado del actual funcionamiento del gobierno entre la información provista por las diversas reparticiones.

Así, la evolución del derecho a la información ha seguido una tendencia creciente al ampliarse progresivamente los horizontes empíricos de su protección, fortaleciéndose en su carácter de garantía de la sociedad respecto del gobernado, siendo hoy entendido como un incuestionable obligación por parte de la administración la de brindar la máxima difusión, según el “principio de máxima divulgación,”[4]

Asimismo, la digitalización de la información, implica significativos ahorro en la economía de la administración, debido a los bajos costes de mantenimiento de las plataformas informáticas en relación a los costes de tramitación individual de requerimientos localizados. Esta tónica es la que orienta las normativas relativas a las obligaciones de despapelización del Estado, constituyendo estas prácticas además un significativo avance en cuanto al debido cuidado al medio ambiente. (Ley 25.506 y Decreto 2628/2002, 378/2005 Plan Nacional de Gobierno Electrónico)

No obstante los beneficios económicos y ambientales, centralmente la digitalización de la información ha robustecido la democracia al haber blindado de eficaz resguardo a los derechos de acceso a la información, libertad de expresión y participación ciudadana.

El Estado, en constante adecuación de la debida protección de los derechos ciudadanos debe adaptar su accionar a los crecientes avances tecnológicos, debiendo definir a partir de ellos los contornos la razonabilidad empírica del ejercicio de las garantías constitucionales.

Que en esta estela de bridar la más amplia difusión de los actos de gobierno desde plataformas digitales, por casi diez años, la SIGEN había venido brindando plena accesibilidad a sus informes a través de la página web que posee el referido organismo. Como órgano de auditoría interna del Estado la SIGEN cumple el rol primordial de brindar transparencia, verificar la calidad institucional, economía, eficiencia y eficacia a las acciones llevadas a cabo por los órganos sujetos a su contralor. Su antigua práctica de brindar amplio acceso a la información relevada a través de sus diversos informes publicitados desde su sitio en internet permitía a una amplia gama de ciudadanos obtener un profundo escrutinio del funcionamiento del Estado.

Hoy, como se dijo, esta situación ha cambiado radicalmente. Actualmente para obtener debido resguardo al derecho de acceso a la información obrante en este organismo, los ciudadanos deben, según estipulaciones de la propia SIGEN, solicitarla formalmente por escrito, según los parámetros del decreto 1172/2003.

En cabal retroceso de aquel escenario que garantía un ejercicio más pleno del derecho colectivo al acceso de la información, actualmente la SIGEN ha restringido irrazonablemente el goce de este derecho al estipular innecesariamente y sin causa suficiente requerimientos formales escritos para obtener información, que en otro tiempo se encontraba completamente disponible a la ciudadanía.

Como hemos advertido, la accesibilidad provista por las plataformas electrónicas maximiza el goce de los derechos. Permite a ciudadanos habitantes de zonas geográficas alejadas a acceder rápida y eficazmente a información respecto de los actos del gobierno habilitando así el amplio escrutinio público, sin necesidad de recurrir a instancias administrativa a la agencia en particular requerida. En particular, el requerimiento de la SIGEN de efectuar las presentaciones de acceso a la información a las oficinas de la Sindicatura General de la Nación, sita en Av. Corrientes 389, constituye una limitación significativa en el ejercicio de todos los habitantes de la república. Tal como hemos visto, los contornos del avance tecnológico son los que determinan el contexto del juicio de razonabilidad respecto de la debida protección de los derechos.

DERECHO

Primariamente este reclamo se asienta en los puntos nodales de bloque de constitucionalidad que específicamente resguardan el principio de publicidad de los actos de gobierno y en el derecho fundamental al acceso a la información ya sea en su faces de realización tanto individual, como de incidencia colectiva, está última específicamente relevante en este reclamo.

Secuencialmente, en un escrutinio estricto relativo a la apreciación del derecho a la información en relación a la específica política de la SIGEN, esta presentación requiere se otorgue adecuado resguardo a los principios de progresiva optimización y no regresividad de los derechos fundamentales, junto a la debida ponderación de la razonabilidad de las acciones restrictivas a derechos fundamentales.

Asimismo, este reclamo requiere se de cumplimiento a las estipulaciones de la Ley 24.156 que explícitamente dispone la obligación de la SIGEN de dar información sobre su gestión de manera periódica a la opinión pública en general. También esta presentación requiere se de cumplimiento a estrictas regulaciones del Poder Ejecutivo que ordenan promover sistemas integrados de información basados en Internet la provisión de información al público de manera rápida y simplificada (Dec. 378/05 PLAN NACIONAL DE GOBIERNO ELECTRONICO).

IV.I. DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN

Este reclamo encuentra primariamente fundamento en el derecho constitucional de incidencia colectiva a buscar y recibir información previsto por nuestra Ley Fundamental, entre otros, por los artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[5] el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, [6] el art. XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[7] (todos ellos dotados de jerarquía Constitucional conforme art. 75, inc.22 CN). Se encuentran también comprendidos los derechos de los ciudadanos a peticionar a las autoridades (Art. 14 CN) y todos los derechos que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno establecidos por el art. 33 de la ley fundamental. Este derecho encuentra además resguardo por expresas disposiciones de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por Ley 26.097), [8] así como por la Ley de Ética Pública (Ley 25.188).[9]

El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental cuyas aristas de operatividad pueden ser descriptas desde diversos planos. Como instrumento para la participación ciudadana, como elemento para garantizar otros derechos; como herramienta para mejorar la gestión pública, como instrumento de control de la res pública y constituye en sí mismo un derecho humano fundamental[10].

Así, la adecuada información ciudadana constituye el punto de partida necesario para el control de la actividad desarrollada por los Poderes del Estado. En efecto, el ocultamiento, prohibición o restricción de acceso a la información vinculada al ejercicio de la actividad pública estatal, elimina toda posibilidad de conocimiento acerca de la actuación de los Poderes del Estado y, por ende, toda posibilidad de reclamo y petición.

En este sentido cabe poner de manifiesto que el derecho a la información constituye una condición necesaria para el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades consagrado en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Ello es así, toda vez que la posibilidad de reclamo ante la autoridad pública se encuentra subordinada a la previa posibilidad de conocer, a través del acceso a la información pública respectiva, el funcionamiento de los órganos que componen el Estado.

Como ha sido expresado el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno[11], que inspira el derecho al acceso a la información, cuyo resguardo aquí se requiere, tiene fundamental importancia para la democracia. Así, es como expresamente lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse específicamente al tema de marras, el derecho a la información pública, en la causa Claude Reyes vs Chile, entendiendo que toda persona, sin necesidad de acreditar un interés especial, tiene el derecho humano de acceso a la información que el Estado administre o produzca o que deba administrar o producir. Según este tribunal el Estado tiene la obligación internacional de suministrar al público información de forma oficiosa y continua, y establecer mecanismos ágiles y eficientes de acceso a la información que sea solicitada[12]:

“84. Este Tribunal ha expresado que “[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano”[13]. La Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones consideró que el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información[14].

(…)

86. En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.

87. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública[15]. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.”

Así, ha entendido que esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención, como en el caso de Argentina, tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Se pone así de manifiesto las dimensiones sociales del derecho a la información como derecho de incidencia colectiva, necesario para la realización de los ideales republicanos y precondición para la autodeterminación colectiva[16].

En este entendimiento del derecho a la información como derecho de incidencia colectiva ha sido también recientemente defendida por la jurisprudencia argentina, específicamente en materia de Reglamento General de Acceso a la Información Pública. En autos “ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC” se toma al derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental necesario para ejercer el debido control sobre las políticas públicas:[17]

“…el derecho de acceso a la información pública es un derecho humano fundamental, un instrumento para la participación ciudadana, un elemento para garantizar otros derechos, una herramienta para mejorar la gestión pública, y por último, constituye una vía indispensable para el control de la res pública… Es decir, si el derecho de acceso a la información constituye un derecho fundamental, entonces el Estado debe en primer término abstenerse de obstaculizarlo directa o indirectamente mediante restricciones infundadas. En segundo plano, el Estado deberá adoptar medidas positivas concretas que tiendan a afianzar y garantizar el libre acceso a la información pública.” (Considerando 6°).

La doctrina también ha apoyado esta conceptualización colectivista del derecho a la información, ya sea por su incidencia en el gobierno democrático así como también en su funcionalidad como mecanismo de control de los actos de gobierno:

“En este sentido, la tematización de la información no se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra un marcado carácter público o social. Funcionalmente, este carácter público o social tiende a relevar el empleo instrumental de la información no como –o no sólo como- factor de autorrealización personal, sino como mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto frente a autoridades públicas como frente a particulares cuya situación de poder de injerencia o inducción permite la determinación de conductas de otros particulares o su misma subordinación. (…).”[18]

Son estas las normas del bloque de constitucionalidad las que articulan el presente requerimiento y, no obstante que nuestro país no cuenta aún con una ley de acceso a la información, las mismas gozan de plena operatividad. En efecto, con base en la plena operatividad de las mandas Constitucionales y de Tratados de Derechos Humanos requerimos se efectivice lo aquí solicitado. Ello es confirmado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien tiene dicho que el Estado que no tenga ley de acceso, incumple con sus responsabilidades ante el Sistema Interamericano, debiendo comprenderse que son de plena operatividad las normas constitucionales las que avalan el reclamo impetrado. [19]

En efecto la operatividad del acceso a la información “(…) es un requisito ineludible para coadyuvar al saneamiento de las instituciones, debiendo otorgarse un lugar primordial a los mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que permiten el libre acceso a la información y a los que amplían la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la administración. Sin el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública no podrían existir otros derechos y de ahí la importancia imprescindible de construir un camino que se oriente a protegerlo, afianzarlo y maximizarlo. Sólo así se consolida el Estado Democrático de Derecho”[20].

De todo lo explicitado surge patentemente la relevancia del derecho conculcado y la importancia de que cualquiera de sus restricciones sean sometidas al escrutinio más riguroso. En efecto, es por la relevancia de este derecho que la apreciación de su afectación no solo debe ser escrutada en su relevancia intrínseca, sino además debe apreciarse junto a los principios de no progresividad y su correlato de no regresividad en la protección de los derechos, el deber de razonabilidad o proporcionalidad de las limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales, así como la propia coherencia interna que deben la práctica de la administración en relación a los valores del sistema jurídico integral. Todos estos estándares son provistos por normativa Constitucional y del bloque de Tratados Internacionales de Jerarquía Constitucional.

IV.II. DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DE NO REGRESIVIDAD

La política restrictiva del derecho a la información impuesta por la SIGEN vulnera un principio liminar del bloque de Tratados Internacionales en cuanto implica una regresividad respecto de la anterior práctica de plena accesibilidad a los informes de su producción.

En este sentido debe destacarse que el Estado y sus diversas dependencias administrativas y legislativas en su papel de garantes de los derechos fundamentales, debiendo obrar conforme a la obligación de respetar el estándar negativo que surge como correlato del principio de progresividad del art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) que desde 1994 goza de jerarquía Constitucional:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos” (Art. 2.1 del PIDESC)

Doctrinaria y jurisprudencialmente el principio de progresividad implica la obligación del estado de optimizar, por todos los medios a su alcance, la plena efectividad de los derechos fundamentales. Lógicamente el principio de progresividad tiene como correlato el mandato de negativo de la no regresividad que impone la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren los escenarios concedidos en la protección de derechos fundamentales.

Este principio de progresividad, y su contracara como mandato negativo de no regresividad, ha sido reconocido expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por una pacifica jurisprudencia y doctrina:[21]

“… los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos, y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional …”. (CSJN, Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios. 17 de mayo de 2005)

El principio de progresividad y no regresividad, se encuentra también entre los principios que orientan la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, (aprobada por Ley 26.097 el 31 de octubre de 2003.) Esta convención dispone en su artículo 10, sobre Información pública, estrictas estipulaciones que abonan la aplicación del principio progresividad y de no regresividad:

“Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. (…)”

Asimismo el Artículo 13, sobre Participación de la sociedad, la Convención de Naciones Unidas manifiesta:

“1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; (…)”

El requerimiento de la Convención de Naciones Unidas de “aumentar la trasparencia en su administración pública” no puede implicar otra cosa que las acciones emprendidas por el gobierno a los fines de garantir el derecho a la información al efecto de paliar la corrupción deben tender siempre a incrementar y no restringir los horizontes del ejercicio efectivo de este derecho. Nuevamente, esta Convención impone una restricción al Estado de tomar medidas que sean regresivas respecto de escenario de protección ya concedidos, e impone por otro lado, un deber positivo de obrar progresivamente en el resguardo del derecho aquí tratado.

A la luz de estos presupuestos normativos que conforman hoy nuestro bloque de constitucionalidad, la practica actual de la SIGEN al limitar el ejercicio del acceso a la información a sus informes a requerimientos formales específicos, en lugar de mantener o ampliar la accesibilidad de los mismos a la ciudadanía, contradice frontalmente el mandato negativo de no regresividad en la efectivización de los derechos fundamentales.

IV.III. DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

La Corte Suprema argentina con apoyatura en basta doctrina nacional e internacional ha elaborado desde antiguo la doctrina de la razonabilidad para juzgar la constitucionalidad en el ejercicio del poder de la administración. Así se ha entendido seminalmente que es a partir del artículo 28 que todos los poderes públicos y sus funcionarios se encuentran compelidos a no alterar las declaraciones, derechos y garantías de la constitución.[22] De este modo, junto al principio de legalidad (art. 18) se erige el principio de razonabilidad (art. 28) que completa la estructura de limitación al poder, como garantía innominada del debido proceso sustantivo.[23]

Como V.S. sabrá apreciar, dada la importancia de esta garantía constitucional, resulta fundamental que la práctica actual de la SIGEN deba soportar el test de razonabilidad, pues toda restricción a una garantía constitucional, como lo es el derecho al acceso a la información, debe resistir la aplicación de dicho examen. En el caso traído a su consideración, los subprincipios de necesidad y de razonabilidad en sentido estricto – que conforman el test de razonabilidad – no son honrados por la práctica actual de la SIGEN habilitándose, por ende, el control de constitucionalidad de la práctica en cuestión.[24]

IV.III.i. De la violación al principio de Razonabilidad en cuanto no satisface el subprincipio necesidad

De acuerdo al test de razonabilidad, debe observarse prioritariamente que de acuerdo al subprincipio de necesidad, la medida de la administración bajo examen debe ser la menos restrictiva de entre las que tengan un grado similar de eficacia en la protección de los derechos.

Por una parte, si bien es cierto que la administración tiene la facultad de elegir entre distintos medios para garantir un derecho fundamental, es en la ponderación de los diversos medios, que aquel que sea elegido por la administración deba ser el que menos restrinja el derecho en cuestión. Así entonces, el estándar de razonabilidad del examen del medio alternativo menos gravoso[25] indica que la medida adoptada por el Estado sea la más benigna para el derecho fundamental intervenido.

Esta regla de ponderación de la relación medio-fin supone que “existen” medios alternativos, que son adecuados para el fomento de la protección del derecho en cuestión que el Estado debe resguardar. En lo que aquí importa, si entre los medios postulantes existe uno que fomenta la protección del derecho de una manera más benigna en relación al medio establecido debe estarse por aquel que sea más benigno.[26]

Teniendo ello en consideración, la reciente implementación del medio a la que recurrió la SIGEN al burocratizar el acceso a sus informes, si bien en principio parece no restringir de manera absoluta el derecho de acceso a la información, termina por obstaculizarlo de manera significativa, además de regresiva, pues estipula barreras formales innecesarias para la eficaz realización del derecho en cuestión.

Así la Corte Interamericana se ha preocupado por subrayar que “Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restringa en menor escala el derecho protegido… Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo”.[27]

En estricta relación a ésta examen de adecuación razonable entre medios y fines, resulta significativamente concluyentes las estipulaciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, aprobada por Ley 26.097. Por una parte el artículo 10 inciso b) y c) en relación a la publicidad de la información la Convención contra la Corrupción estipula:

“b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones; y

“c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública.”

A mayor abundamiento el Artículo 13 relativo a la Participación de la sociedad, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción manifiesta:

“1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; (…) d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. (…)”

Este deber simplificación, del art. 10 inc b. de la Convención no puede implicar otra cosa que las barreas que restringen el acceso a la información deben ser removidas por los mecanismos que allanen el ejercicio más pleno del derecho en cuestión. Asimismo el deber de adoptar medidas adecuadas (art. 13) garantizando la eficacia (art. 13 inc. b) y promoción (art. 13 inc c) del acceso a la información resulta orientativo en el proceso de ponderación de los diversos medios de garantía del derecho a la información. En consonancia a estas estipulaciones, la concluyente prescripción de publicar la información, del art. 10 inc. c. no deja dudas de la obligación del Estado debe ser la de brindar mecanismos eficaces y simplificados para otorgar la máxima publicidad de los actos de gobierno.

Con estas directrices se orienta la ponderación de medios y fines, determinando que la anterior práctica de la SIGEN de dar publicidad a sus informes y documentos era una medida menos restrictiva respecto del derecho al acceso a la información, debiendo cuando menos, retornar a la práctica de acceso digital de la documentación.

IV.III.ii. De la violación al principio de Razonabilidad en cuanto no satisface el subprincipio razonabilidad en sentido estricto

Por otra parte, si entre las finalidades de la nueva práctica burocratizante de la SIGEN, existieran el interés de proteger otros fines colectivos o derechos, debe saberse, por una parte que cualquiera sea el fin perseguido por esta política, el mismo no tendrá el peso suficiente a priori para justificar la restricción a una garantía liminar el derecho al acceso a la información en tanto su conexión intrínseca con la más amplia realización de la democracia participativa y el principio republicano de gobierno. [28]

Por aún de manera más concluyente, debe saberse que no existen fines o derechos que verazmente quieran ser protegidos por la SIGEN. En efecto la práctica del pasado de otorgar el más amplio acceso a los informes a toda la ciudadanía por medio de su sitio oficial en la web, e incluso la actual posibilidad de que un ciudadano requiera individualmente un informe siguiendo el rito establecido por este organismo, demuestra que el único fin perseguido por la SIGEN es el la de burocratizar el derecho al acceso a la información restringiendo el así espectro de difusión de los mismos.

Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en relación a las excepcionalidades de divulgación de la información:

“… la restricción no sólo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información” (prueba de proporcionalidad)”[29]

A los fines de orientar la ponderación del derecho a la información respecto de otros fines, según lo tiene dicho la Corte Interamericana en el mismo fallo, corresponde:

“las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho”[30].

En esta tónica, es bien reconocido que las limitaciones al ejercicio del acceso a la información deben estar expresamente previstas por ley y no al pleno arbitrio del Estado. En este sentido, la Corte Interamericana en cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público:

“En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general.

[…]

El requisito según el cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático […]”[31].

También orientativo de esta obligación de difusión de la información resulta el antes citado fallo ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC, donde la Sala V sostuvo:

“…en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones” (cintando expresamente el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Claude Reyes Vs. Chile”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 19/06/2006, ver considerando 92). El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos sobre las actividades de la Administración, y sobre los datos que ésta posee y pueden afectar las condiciones en que se desenvuelve su vida.”

INCUMPLIMIENTO DE LA LEY 24.156

Y DEL DECRETO 378/05

No obstante los derechos conculcados, la práctica actual de la SIGEN constituye en sí misma una violación de expresas disposiciones de nuestro sistema jurídico cuyo cumplimiento aquí también se demanda:

V.I. DEL INCUMPLIMIENTO DEL ART. 107 DE LA LEY 24.156

La SIGEN incumple con su obligación de informar periódicamente a la ciudadanía, expresamente establecida en el art. 107 de su ley de creación (Ley 24.156 :

“La Sindicatura General deberá informar:

a) Al Presidente de la Nación, sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia;

b) A la Auditoria General de la Nación, sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la sindicatura, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos específicos formulados por el órgano externo de control:

c) A la opinión pública, en forma periódica.”

Como V.E. sabrá jurispreciar la obligación de satisfacer periodicamente el deber de información impuesto a la SIGEN por el art. 107 inc c. de la Ley 24.156, no puede ser satisfecha a través de pedidos formales incoados por particulares siguiendo el trámite exigido por el 1172/03. Ello, toda vez que las respuestas a los mismos serán siempre focalizadas y específicamente referenciadas a la información peticionada por un particular en concreto y no por la ciudadanía en su conjunto.

Nuevamente, la obligación de brindar información de manera periódica, entendida a la luz de los derechos constitucionales antes expuestos en ponderación de los principios de no regresividad y razonabilidad de las acciones restrictivas a derechos fundamentales, indicaría que la práctica de otorgar amplia difusión a los informes producidos por la SIGEN a través de la plataforma digital constituye un medio idóneo para cumplimentar este requerimiento legalmente establecido.

V.II. DEL INCUMPLIMIENTO DEL DECRETO 378/05

Esta obligación de brindar información de manera periódica a la ciudadanía, impuesta por el art. 107 de la Ley de creación, es también impuesta por expresas regulaciones del Poder Ejecutivo en cuanto obliga a los organismos comprendidos por la Ley Nº 24.156, entre ellas la SIGEN, a garantizar la accesibilidad a la información por medio de plataformas informáticas ahora disponibles. En efecto, la actual práctica de la SIGEN viola el Decreto 378/2005 cuyo objeto es el de : “promover el mejoramiento de la relación del Gobierno con los habitantes y ciudadanos, aumentar los niveles de transparencia de los actos públicos y dar rápida respuesta a las necesidades y requerimientos de la población, mediante el empleo de tecnologías de la información y las comunicaciones, especialmente Internet”.

Que conforme al art. 2 la SIGEN se halla dentro del marco regulatorio de dicha norma conforme al determinando dicho artículo que es de aplicación este decreto a los organismos comprendidos en el artículo 8º incisos a) y c) de la Ley Nº 24.156 y modificatorias.

Que conforme se ha advertido la actual práctica de la SIGEN evidencia una clara falta de cumplimiento de este organismo en los incisos : c) ; e) y f) del art 3 del Dec. 378/05:
“ARTÍCULO 3º — Para la elaboración e implementación del respectivo Plan Sectorial de Gobierno Electrónico, que integrará el Plan Nacional de Gobierno Electrónico, las máximas autoridades de los organismos alcanzados por el artículo anterior serán las responsables jurisdiccionales de las siguientes acciones: (…)
c) Desarrollar, mantener y promover sistemas integrados basados en Internet para la prestación de servicios y la provisión de información al público.
(…)
e) Disponer las medidas necesarias para que las comunicaciones se efectúen preferentemente mediante tecnologías informáticas, optimizando para ello la utilización de los recursos electrónicos disponibles en los distintos organismos de la ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL.
f) Disponer las medidas para la simplificación de los trámites, en especial aquellos en los cuales participen varias jurisdicciones, con el objeto de facilitar las transacciones a los habitantes, ciudadanos y usuarios.”

Este incumplimiento surge a todas luces al observarse las estipulaciones del Dec. 378/05 deben ser interpretadas de acuerdo a los “Lineamientos Estratégicos para la puesta en marcha del Plan Nacional de Gobierno Electrónico y de los Planes Sectoriales de Gobierno” del anexo I del Decreto 378/05:

“ARTICULO 1º.- Objeto. El Plan Nacional de Gobierno Electrónico impulsará el uso intensivo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) por parte del ESTADO NACIONAL para mejorar la relación del gobierno con los habitantes y ciudadanos, aumentar la eficacia y eficiencia de la gestión y los servicios públicos e incrementar la transparencia y la participación, para una mayor integración y desarrollo de la sociedad.

ARTÍCULO 2º.- Principios Rectores. Serán principios rectores del Plan Nacional de Gobierno Electrónico y de los respectivos Planes Sectoriales:
MEJOR SERVICIO AL HABITANTE Y CIUDADANO: unificar, simplificar y facilitar la vinculación de los habitantes y ciudadanos con el Estado mediante la utilización de las TICs para mejorar la calidad de dicha relación y reducir los tiempos y costos involucrados en las transacciones.
MEJOR GESTION PUBLICA: mejorar la calidad de los procedimientos y sistemas de información de cada organismo y promover la articulación entre los mismos para lograr una administración pública eficiente y transparente.
REDUCCION DE COSTOS: utilizar todas las potencialidades de las TICs para simplificar los procedimientos internos del Estado y de interacción entre éste y el habitante y ciudadano, con el objetivo de obtener significativas reducciones en los costos involucrados en dichas tramitaciones.
TRANSPARENCIA: facilitar el acceso de los habitantes y ciudadanos a los actos de gobierno y a la información pública mediante su publicación en Internet.
PARTICIPACION: generar nuevos espacios de intercambio de información y opinión entre el Estado y los habitantes y ciudadanos mediante la utilización de las TICs.
INTEGRACION: propender a extender la vinculación de los habitantes y ciudadanos con el Estado, reduciendo, y si es posible eliminando, los efectos de las desventajas que sufren las personas, empresas y comunidades por razones de nivel económico, posición social y ubicación geográfica.
(…)

ARTÍCULO 3º.- Instrumentos. Para cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Gobierno Electrónico, los organismos de la ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL deberán utilizar, como mínimo, los siguientes instrumentos:
INTERNET: propender a la utilización en forma intensiva de la red Internet para la relación de los organismos con los habitantes y ciudadanos, publicando toda la información pública en su poder que facilite el control ciudadano y asegure la transparencia en la gestión de gobierno y creando, cuando sea aplicable, instancias virtuales de participación tales como foros temáticos, encuestas, etc.
CENTROS DE ATENCION TELEFONICA: implementar centros de atención telefónica con respuesta personal y/o automática para que los habitantes y ciudadanos puedan realizar consultas, presentar quejas y obtener información.
SERVICIOS WEB: ofrecer a los usuarios Servicios Web para realizar transacciones electrónicas con los sistemas de información del ESTADO NACIONAL. Se entiende por Servicio Web un programa de computadora que es accesible vía Internet mediante su URL (Universal Resource Locator) por otro programa de computadora. (…).”

PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitución Nacional, por la Ley 16.869 (en cuanto fueren compatibles con la mencionada norma constitucional) y la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales federales inferiores.

VI.I. La conducta proviene de la autoridad pública Nacional.

Es evidente, la conducta proviene de una política explicitada por parte de la SIGEN – Presidencia de la Nación – como una manifestación deliberada, tendiente a restringir el derecho de acceso a la información pública obstaculizando el goce del derecho a la información, toda vez que se ha retrocedido irrazonablemente en cuanto al goce del mismo, ya que en escenarios anteriores los informes cuya difusión requerimos se encontraban a disposición de la ciudadanía.

VI.II. Inexistencia de otro recurso judicial idóneo.

A la luz del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional aprobado en 1994, no se exige ya más el agotamiento de la vía administrativa, por lo que debe considerarse implícitamente derogada la disposición contemplada en el art. 2 inciso a) de la Ley 16.986 en la medida en que exigía el cumplimiento de dicho recaudo (Cam. Federal de Paraná, 16/11/94, “Velázquez, Gladys”, J.A. 1994IV671).

La naturaleza preventiva del amparo, puede justificar en algunos supuestos una dispensa a no sujetarse a interpretaciones marcadamente restrictivas de los presupuestos formales para su admisión. Esto quiere significar que en casos excepcionales, donde los valores jurídicos en juego tienen una trascendencia de tal magnitud, puede admitirse el amparo contra una conducta o política operativamente vigente, cuya regularidad constitucional se controvierta por parte legitimada, aún cuando pueda existir algún otro remedio procesal[32].

Es que el carácter preventivo del que participa la acción de amparo, tiene objetiva justificación en la circunstancia que, en ocasiones muy excepcionales, la espera del resultado puede entrañar un gravamen irreparable al derecho o garantía alegada, hipótesis en la cual “…El control de constitucionalidad ha de actuar entonces rápidamente en amparo del derecho que se pretende con caracteres de tanta evidencia como la transgresión de que es objeto…” (Fallos 264:46 del voto en minoría del Ministro Boffi Boggero in re “Leguiza”).

Tan claramente se ha puesto de relieve por la doctrina que “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional… Por ser Ley Suprema, no sólo debe aplicarse la Constitución en primer término sino que ella anula por adelantado la validez de todo acto inconstitucional y, entonces, si el juicio de amparo no sirve para defender la libertad constitucionalmente y en virtud de los preceptos constitucionales, entonces no sirve para nada…”[33].

Así ha dicho desde antiguo la Corte que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esa atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos…” (Fallos 33:162, cons. 25°).

A ello debe agregarse que dada la voluntad puesta de manifiesto por las autoridades en desmedro de otros, bajo la cobertura de la discrecionalidad administrativa, sin seguir un patrón de razonabilidad, sino más bien de arbitrariedad, hacen de cualquier reclamo administrativo previo un ritualismo inútil.

VI.III. Temporaneidad de este planteo.

No obstante que el art. 43 de la Constitución Nacional no limita el tiempo para la interposición de esta acción de amparo, la acción se interpone dentro de los quince días hábiles establecidos en el art. 2 inciso e) de la Ley 19.986, toda vez que la conducta desplegada por la SIGEN tiene efectos continuos pues la restricción del derecho en cuestión continúa produciéndose sin solución de continuidad.

VI.IV. Competencia del Tribunal.

En el caso se trata de una acción de amparo contra la conducta restrictiva y regresiva por parte de la SIGEN implicando el abuso de facultades de modo manifiesto, como un mecanismo de exclusión y condicionante del derecho a la información.

VI.VI. Arbitrariedad, ilegalidad y agravio constitucional manifiestos.

La arbitrariedad de la actual práctica de la SIGEN se exterioriza dado que “la ilegalidad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo sustento normativo, es decir cuando entraña la prescindencia lisa y llana de la ley”[34].

Que por una parte, conforme se ha señalado en el Capítulo IV de esta presentación, la conducta denunciada en el acápite contradice expresamente el derecho constitucional tanto individual como colectivo a buscar y recibir información previsto por nuestra Ley Fundamental, entre otros, por los artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (todos ellos dotados de jerarquía Constitucional conforme art. 75, inc.22 CN). Se encuentran también comprendidos los derechos de los ciudadanos a peticionar a las autoridades (Art. 14 CN) y todos los derechos que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno establecidos por el art. 33 de la ley fundamental. Este derecho encuentra además resguardo por expresas disposiciones de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por Ley 26.097), así como por la Ley de Ética Pública (Ley 25.188).

Como se dijo también estos derechos manifiestamente resultan vulnerados al tenerse en cuenta los principios de no regresividad y proporcionalidad de las restricciones a derechos fundamentales (art. 2.1 Pacto Internacional de Derechos Económico Sociales y Culturales, art. 10, 13 Convención de Naciones Unidas conta la Corrupción aprobada por Ley 26.097, art. 28 CN) (ver acápite II y III del Capítulo IV)

Que por otra parte, el requisito procesal de ilegalidad manifiesta se encuentra cubierto al haberse destacado el Capítulo V de esta presentación la ausencia de cumplimiento del art. 107 de la Ley 24.156 y las disposiciones del Dec. 378/05.

VII

MEDIDA CAUTELAR

Que como ha sido expuesto, en ésta sistemática práctica restrictiva del derecho al acceso a la información, la SIGEN denegó un específico requerimiento de acceso a información referido a informes por ella producidos sobre la Empresa COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA (correspondientes a Noviembre de 2007, Julio y Diciembre de 2008).

En efecto, en respuesta a un específico requerimiento de información que solicitaba se ponga a disposición estos informes en los términos del 1172/03, la SIGEN adujo que el contenido de los mismos era reservado, sin demostrar en modo alguno que su divulgación constituía una amenaza de causar substancial perjuicio a interés público, denegando de esta manera -ésta vez de forma específica- el acceso a información pública.

De este modo, en términos globales, el hecho desencadenante de la acción de amparo aquí impetrada, reside en la conducta manifiestamente ilegitima y restrictiva, por regresiva e irrazonable, adoptada por la SIGEN y en consecuencia en función de la gravedad de los cuestionamientos aquí expuestos que solicito a V.S., a fin de evitar que se continúe los efectos de su accionar violatorio e irreparable de los derechos y normas arriba señaladas es que requiero se decrete, inaudita parte y desde la misma interposición de este requerimiento, una medida cautelar innovativa (art. 232 del CPCCN) ordenando a la SIGEN que de forma inmediata: (i) remita de inmediato al expediente en el que tramita la presente causa los tres informes que seguidamente se detallarán, (ii) poniéndolos asimismo a disposición del público en general a través de su página web oficial, como lo venían haciendo antes de estatuirse la política restrictiva por este amparo globalmente su impugnación se pretende:

i) Informe de Auditoria de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA sobre la Evaluación del Proceso de Adquisición de FUEL-OIL, correspondiente a Noviembre de 2007.

ii) Informe de Situación Empresaria de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA, correspondiente a Julio de 2008.

iii) Informe de Situación Empresaria de COMPAÑIA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA, correspondiente a Diciembre de 2008.

Como sabrá V.S. apreciar la medida cautelar requerida es una solución urgente, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial.

Como bien sostiene Peyrano la media cautelar innovativa puede ser entendida como “una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico.”[35]

Al no estar legislada expresamente, cabe dentro de la normativa de las medidas cautelares genéricas autorizadas por la vía del artículo 232 CPCCN en virtud de la vasta jurisprudencia que ha dado debida protección al derecho de acceso a la justicia y tutela jurisdiccional efectiva.

En este sentido el fundamento Constitucional de la protección cautelar requerida radica, por una parte, en la garantía de acceso a la justicia, que tiene asiento en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y cabe entenderlo como la capacidad de toda persona física o jurídica de tener la posibilidad real, concreta y sin excepciones, de solicitar y obtener que el Estado, por medio del Poder Judicial, le garantice efectivamente en los hechos el ejercicio de sus derechos. Asimismo en el derecho a la jurisdicción, traducido en la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional en procura de un pronunciamiento útil y eficaz que resuelva oportunamente la pretensión articulada en la causa. Todo ello reforzado hoy por la garantía a una tutela judicial efectiva en tiempo útil conforme al arts. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Siguiendo en el mismo orden de ideas “como el universo de situaciones en las que era necesario acudir a la tutela cautelar excedía el margen de la medida de suspensión prevista en el art. 12 de la L.N.P.A.”[36], la jurisprudencia ha terminado utilizando la figura de la medida cautelar genérica prevista en el art. 232 del CPCCN. Y si bien esta norma requiere que se configure la situación de peligro inminente e irreparable, Cassagne sostiene que por analogía, también resultará procedente la medida cautelar —particularmente la positiva— en caso de concurrir el requisito de ilegalidad específico que prevé el art. 12 de la L.N.P.A., es decir, la alegación fundada de una nulidad absoluta, que en tales casos, juega como un requisito inherente a la apariencia de buen derecho (”fumus“).

También cabe destacar que la finalidad de este instituto apunta a que la autoridad administrativa haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. Al peticionar una innovativa el particular pretende ser colocado en la situación en la que se hallaba antes de su solicitud, es decir, que se restablezca el estado de cosas que existía con anterioridad a la actuación innovadora de la administración.[37]

Siguiendo con la explicación y sistematización de la medida cautelar innovativa se sostuvo que “al superarse antiguas concepciones que, con fundamento en el principio de división de poderes, negaban a los jueces la facultad de dictar medidas cautelares positivas contra la Administración (y aun sentencias definitivas que superaran el estrecho marco impuesto por el dogma revisor)” [38] se abrió un amplio cauce para el reconocimiento de la potestad judicial de decretar, en los procesos cautelares, medidas de contenido positivo.

De este modo los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, además de la contracautela, aspectos que serán motivo de un sintético tratamiento en los párrafos que siguen.

a) Verosimilitud del derecho invocado

La exposición realizada en torno a la cuestionada conducta de la SIGEN en los capítulos precedentes, junto a la prueba aportada, permiten concluir su patente ilegitimidad y arbitrariedad. Dicha ilegalidad y arbitrariedad, es la que otorga la probabilidad señalada en la rúbrica de este apartado, por la violación incontrastable a los derechos que resultan fundamento de esta pretensión cautelar.

Por aún de manera más concluyente, es prístina evidencia del interés cuya protección se requiere la intención burocratizante y obstaculizadora por parte de la SIGEN. Ciertamente, la práctica regresiva y restrictiva por parte de la SIGEN no persigue otra cosa que burocratizar el derecho al acceso a la información restringiendo así espectro de su difusión, de aquello que antes se encontraba ampliamente disponible al público en general. En efecto la práctica del pasado de otorgar el más amplio acceso a los informes de su producción a toda la ciudadanía por medio de su sitio oficial en la web, e incluso la actual posibilidad de que un ciudadano requiera individualmente un informe siguiendo el rito establecido por este organismo, demuestra que el único fin perseguido por la SIGEN es el la de entorpecer y desincentivar el ejercicio pleno del derecho al acceso a la información y por tanto de la realización de una más robusta forma de participación ciudadana, elemental para el florecimiento de la autodeterminación colectiva, la lucha contra la corrupción, y la transparencia requerida en un sistema republicano de gobierno.

En particular, acotados al específico requerimiento de protección cautelar, la verosimilitud se observa al haber la SIGEN denegado información pública aduciendo el carácter reservado de los informes, sin aducir prueba, ni razón alguna del peligro que de su divulgación pueda resultar. En efecto sabido que la aplicación de medidas precautorias respecto de decisiones de la Administración es de carácter excepcional debido a la presunción de legitimidad y que la procedencia de medidas cautelares en actos de la administración debe gozar de una interpretación restrictiva debe dejarse en claro lo siguiente: “ni el principio de legitimidad ni el de ejecutoriedad son absolutos y, por supuesto pueden ser desvirtuados por el interesado demostrando que se vulneran las garantías constitucionales (conf. Marienhoff, “Tratado de derecho administrativo”, t. II, p. 372, núm. 431). Es que ambas presunciones se complementan, surgiendo de esa conjunción la posibilidad jurídica de que el acto sea puesto inmediatamente en práctica, si no es válido, es decir, si no ha nacido de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico vigente, y tal ilegalidad surge del acto o queda acreditada, carecerá de legitimidad, con todas sus implicancias, incluso la de hacer posible la suspensión del mismo (conf. Marienhoff, op. y loc. cit.).”[39]

Ciertamente, la negativa infunda por parte de la SIGEN sin aducir razones, ni esgrimir acto administrativo fundado que determine el carácter para reservar los informes que por esta cautelar se requieren viola el principio de máxima divulgación que por normativa nacional e internacional ha sido ampliamente acogido exigiéndose que para que una restricción a información sea justificada la misma debe estar fundada en ley y sus razones deben demostrar la probabilidad cierta que la divulgación provocará en el interés público. Sobre estos puntos cabe remarcar lo afirmado en el apartado III del Capítulo IV de este requerimiento. En efecto, como se dijo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en relación a las excepcionalidades de divulgación de la información:

A los fines de orientar la ponderación del derecho a la información respecto de otros fines, según lo tiene dicho la Corte Interamericana en el mismo fallo, corresponde:

En virtud de todo lo expuesto, en relación al requerimiento cautelar se debe destacar que la jurisprudencia tiene dicho en forma reiterada que la verosimilitud del derecho “… se debe entender como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito; de allí que para decretar la cautela no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta configuración del derecho debatido, ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudencial y ajustado al trámite y constancias arrimadas a la causa, sea dado percibir y fumus bonis juris en el peticionario de la medida.”[43]

En igual sentido la CSJN ha afirmando que: “es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva” (Fallos, 3201633).

b) Peligro de la demora.

Que son objeto de las medidas cautelares el de asegurar el cumplimiento de pronunciamientos y que eventualmente tienden a resguardar en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal. Si bien la medida se solicita dentro de una acción de amparo que garantiza la rapidez del proceso, su resolución sería tardía para evitar el perjuicio que se aduce. En el caso traído a su consideración, el requerimiento del periculum in mora resulta de la actual situación conflictiva que ha generado la restricción del derecho de acceso a la información pública, tal como surge de relato de los hechos y de la prueba documental oportunamente aportada. Dada la relevancia de los contenidos de los informes de la SIGEN por la vinculación de los mismos al debido control y publicidad de los actos de gobierno, resulta a todas luces, que una mayor dilación en la protección jurisdiccional como la aquí requerida terminará provocando un perjuicio irreparable (conf. 232 CPCCN). No hay dudas que dados los contornos de público conocimiento de las investigaciones producidas en torno a la intervención a denuncias relativa a presuntas irregularidades en operaciones del comercio exterior entre Venezuela y Argentina, que implarían de manera significativa a la empresa COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO S.A. – CAMMESA la información requerida tiene inconmensurable relevancia pública.

Enfáticamente, de no mediar un remedio urgente, es por el carácter continuo de la afectación a los derechos, que el impedimento del acceso a ésta información se mantendrá lesionando de manera manifiesta e irremediable, a quien impetra esta acción, dilatando el debido y necesario conocimiento que la ciudadanía requiere para la racional toma de decisiones públicas.

Ciertamente, esta incuestionable perentoriedad e insanable afectación se observa en quienes conjuntamente interponen ante S.S. esta acción.

Debe tenerse a su vez en mira que respecto de este recaudo la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que, a mayor verosimilitud en el derecho, la consideración de los recaudos de peligro en la demora y contracautela se relajan, doctrina que resulta aplicable en la especie dada la grosera ilegitimidad del accionar de la SIGEN cuestionado en el presente.

c) Contracautela

Sobre este recaudo se debe hacer notar que frente a una más que razonable certeza de nuestros derechos como actora, dada la naturaleza de la medida solicitada.

Consecuentemente, salvo mejor criterio de V.S., ofrecemos como contracautela caución juratoria, teniéndose en consideración la naturaleza constitucional y no económica, en los términos que nos sean requeridos – art. 199 del C.P.C.C.N.

X

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Como ha sido dicho el derecho a la información reviste un carácter de derecho de de incidencia colectiva, ello es así por el contenido social del mismo en su vital conexión con las exigencias del gobierno republicano y la democracia participativa. Esta relevancia social o de interés público hace que el mismo se encuentre especialmente protegido por las tutelas procesales colectivas ahora especialmente regimentadas el artículo 43, segundo párrafo del texto Constitucional.

Por otra parte, el carácter difuso de la afectación del derecho a la información, por la política restrictiva y manifiesta hoy establecida por la SIGEN, redunda en perjuicio de todo participante activo de la democracia que requiera acceso a los informes de este organismo. Ello colectiviza la afectación que aquí se denuncia, y transforma a esta acción en un caso típico de violación a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, cuya protección también está garantizada en la Constitución Nacional en el artículo 43, segundo párrafo.

X.I. LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL AFECTADO

Ante V.S. respetuosamente me presento e interpongo la presente demanda en mi calidad tanto de ciudadano, como de legislador nacional cuyos derechos se encuentran restringidos por la actual política de la SIGEN.

Por una parte, en mi carácter de ciudadano participante activo del debate público el daño generado por la ya denunciada práctica restrictiva de la SIGEN es manifiesto al tenerse en cuenta el imprescindible valor de los contenidos de la información producida por este organismo, que resultan ser precondición necesaria para la debida deliberación pública sobre estos asuntos. Ciertamente al igual que para muchos otros ciudadanos participantes activos en un Estado de Derecho Democrático, la actual restricción de información representa una afectación incuestionable al necesario conocimiento público de la evolución de la gestión del gobierno, que en definitiva determinan los contornos de nuestra participación en la arena pública. Como es apuntado correctamente por SABA “…resulta imposible ejercer el derecho político a elegir representantes si no se cuenta con información respecto del modo en que los partidos en el gobierno o funcionarios específicos que habiendo ocupado en el pasado cargos gubernamentales y que se presentan a elecciones populares, se han desempeñado en el ejercicio de esos cargos y funciones. Sin información respecto de estos desempeños, y que se encuentra en poder del gobierno, no es posible participar razonadamente del proceso político como ciudadanos.”[44]

Dado el carácter instrumental del derecho a la información también cabe señalar que con restricciones como las operadas por la nueva política de la SIGEN se debilita el más pleno ejercicio de otros derechos, pues “por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho a la educación, los derechos sexuales y reproductivos o el derecho a ciertas condiciones de detención, sólo pueden materializarse por medio de políticas públicas que implican un proceso más o menos largo de implementación y la adjudicación de fondos públicos necesarios y suficientes. De este modo, resulta imprescindible tener acceso a la información respecto de la ejecución de esas políticas para poder evaluar si el gobierno está tomando las medidas necesarias tendientes a asegurar esos derechos.”[45]

Por otra parte en nuestro carácter de Legislador Nacional debe por fin reconocerse que la doctrina que ha venido restringiendo el otorgamiento de la habilitación procesal por el solo carácter de ser legisladores debe ser acotada en los fundamentos de la misma.[46] En efecto, no se trata aquí S.S. de un caso en donde se requiera la habilitación procesal para corregir alguna interferencia que hayamos sufrido en el proceso de sanción de las leyes, o por haber resultado perdidoso en un debate legislativo. Más bien todo lo contrario, de lo que aquí se trata es de obtener el efectivo cumplimiento de normativa existente (Art. 107 DE LA LEY 24.156 y Dec. 378/05) y del correcto enderezamiento de los actos de la administración a los derechos y principios del derecho constitucional que hemos venido enunciado. Son estas prácticas ilegitimas y anticonstitucionales de la SIGEN las que afectan nuestra labor de legisladores poniendo en jaque el mandato de quienes nos han instituido como sus representantes.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema surge que un legislador no tendría legitimación procesal cuando lo que trae a consideración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas. Por el contrario, dicha legitimación podría eventualmente resultar admisible cuando se trata de la afectación de un interés concreto y directo a su respecto.”[47]

Estos distingos fueron admitidos por la Corte Suprema también en Gómez Diez al tratarse el tema de la legitimación procesal de los legisladores: “… cuando ante los estrados de la justicia se impugnan las disposiciones expedidas en el ejercicio de una atribución propia de alguno de los otros poderes, con fundamento en que ellas se encuentran en pugna con la Constitución (…) se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales, cuya decisión es propia del Poder Judicial.. Empero, ello es así, siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca”[48]

En efecto, respecto de esto último, vale resaltar, que esta acción no es entablada al efecto de alcanzar una respuesta de la justicia para obtener una corrección de una trasgresión al orden legal, con independencia de haber sufrido una afectación específica, como sucedería en el caso de la “acciones populares”, en donde lo que se busca es la defensa de la legalidad in totum. Aquí, por el contrario, se impugna la conducta ilegitima de esta agencia que específicamente afecta nuestra labor como legisladores. Sabrá notar S.E. que la información producida por la SIGEN es materia prima necesaria para la elaboración de políticas públicas racionales. Ciertamente las decisiones de políticas públicas requieren la identificación de necesidades y prioridades tanto a nivel local o comunitario, y la información como la que cuenta la SIGEN resulta de incuestionable valor a este efecto. Como dijimos, éste organismo tiene enorme importancia al detectar actividades de la administración que hubiesen acarreado o puedan acarrear significativos perjuicios al erario público y son además un registro de la dificultades gestión de las diversas agencias, y de sus incumplimientos normativos de toda índole.

En definitiva, la restricción de la información de la SIGEN termina retaceando la posibilidad de que en nuestro mandato como legisladores se construyan políticas públicas racionales que den debido afianzamiento de los derechos de la ciudadanía, honrando a la vez la labor representativa que embestimos.

A mayor abundamiento, acotadamente, el agravio alegado se ve manifiestamente actualizado por la específica denegatoria por parte de la SIGEN al restringir el acceso a la información relativa a los contenidos de los informe elaborados por este organismo sobre la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO – CAMESSA correspondientes a Noviembre de 2007, Julio y Diciembre de 2008 que obra como prueba el presente requerimiento. En efecto, la negativa infunda por parte de la SIGEN sin aducir razones, ni esgrimir acto administrativo fundado que determine el carácter para reservar los informes que por esta cautelar se requieren viola el principio de máxima divulgación que por normativa nacional e internacional ha sido ampliamente acogido exigiéndose que para que una restricción a información sea justificada la misma debe estar fundada en ley y sus razones deben demostrar la probabilidad cierta que la divulgación provocará en el interés público (nos remitimos brevitatis causae a la jurisprudencia y normativa citada en el Cap. IV de ésta demanda).

Como ha sido ampliamente reconocido, el “propio afectado”, es el primariamente habilitado para el ejercicio de acción interpuesta toda vez que en vistas de los argumentos largamente expuestos, vemos conmovidos, perjudicados y dañados nuestros derecho y garantías y tanto es así que es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en sostener que “la calidad de afectado no debe ser entendida de manera estricta, por el contrario debe abarcar un espectro amplio”. Puntualmente señidos al requerimiento aquí impetrado, respecto de la legitimación activa resulta claro que del reconocimiento del ‘amparo individual’ (art. 43 CN, primer parágrafo), la norma constitucional recoge hoy el ‘amparo colectivo’[49], ampliándose el espectro de protección constitucional a los denominados derechos de incidencia colectiva.

Sin lugar a dudas, la protección garantista ha aumentado a partir de la reforma constitucional con la ampliación de la legitimación activa, lo que es conteste con el modelo de Estado Social Democrático de Derecho al que adhiere nuestro sistema institucional. Es pues el derecho al acceso a la justicia y a peticionar a la autoridad la finalidad que nutre la raíz misma de la acción regulada en el art. 43 de la CN. Ciertamente esta es la tónica que ilumina el art. 14 de la Carta Magna y lo previsto por diversas normas internacionales con jerarquía constitucional entre ellas:

Convención Interamericana de los Derechos del Hombre

Art. 25: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”

Esta previsión constitucional, que refiere a “toda persona”, armoniza sin problemas con los principios del artículo 43 de la CN, y parece dar un amplio margen en materia de legitimación activa en casos en que se controviertan derechos colectivos o difusos.

Por su lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “… las garantías a la tutela judicial efectiva y el debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción…” (Caso “Palacios c. Argentina”, Informe nº 105/99, consid. 61).

La mayor participación de la población en los asuntos públicos, el reconocimiento de nuestra ley fundamental y el lugar privilegiado que ocupan los tratados internacionales de derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico, conlleva necesariamente como modo de garantizar efectivamente los derechos, al reconocimiento en sede judicial de otra categoría de legitimados, debido a que el perjuicio puede estar latente más allá de aquel que se vio vulnerado en un derecho subjetivo, para la real defensa de los derechos que afectan a una colectividad de individuos.[50]

En esta línea, el caso traído a su consideración la legitimación activa de los amparistas puede ser entendida conforme a la categorización de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, reconociendo que la información constituye un bien de naturaleza social, que como el ambiente sano o la salud pública, por ejemplo, su titularidad no pertenece a la esfera individual sino colectiva. En efecto, la recepción de la legitimación activa en carácter de afectado ha sido largamente reconocidas en casos de afectación al ambiente y derecho al consumidor, pero vale recordar que la expresión “así como derechos de incidencia colectiva en general”, del art. 43, 2er párrafo, implica que existen otras situaciones de derechos de incidencia colectiva además de las tipificadas y reguladas por los art. 41 y 42 que pueden ser protegidas por la garantía del amparo colectivo.[51] Así entonces, dado el carácter social con el que puede ser interpretado el derecho a la información también correspondería el reconocimiento de la legitimación activa del afectado en los términos del art. 43, segundo párrafo.

El carácter de bien colectivo de la información es adecuadamente receptada por Roberto Saba:

“En este sentido, la información que produce, obtiene, clasifica y almacena el Estado es producida, obtenida, clasificada y almacenada con recursos que provienen de los impuestos que pagan los ciudadanos. Los bienes del Estado no son, de acuerdo a lo que usualmente se cree, “propiedad de nadie”. Todo lo que el Estado posee es, en verdad, propiedad de la comunidad política, de todos los que forman parte de ella en forma colectiva, dado que contribuimos con el pago de los impuestos al funcionamiento del gobierno y del Estado. La información que es obtenida, producida y clasificada por el Estado con dinero público es propiedad de la ciudadanía y, por ello, no puede negársele a ésta el acceso a ella.”[52]

En esta tónica distintos pronunciamientos de nuestros tribunales, han otorgado tal legitimación en casos de afectación de derechos de incidencia colectiva destacando el carácter social de los bienes protegidos. Ello ha ocurrido, entre otros, en los precedentes “KATTAN”, del año 1983 (La Ley 1983-D-568); “SCHRODER” (CNCont. Adm. Fed Sala III, 8/9/94); “EKMEKDJIAN” (Fallos 315:1492); “LABATON” (Juz. Cont. Adm. Fed., nº 6, 6/9/96); “VICECONTE” (CNCont. Adm Fed, Sala IV, 2/06/98); “GAMBIER” (CNCont. Adm. Fed. Sala II, 19/08/99); “YOUSEFIAN”, (CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 23/06/98); “CARRIÓ” (Sala II CNac.Seg.Soc., del 31/5/2001) y “COLELLA” (Fallos 268:352); “MENDOZA” (Fallos 310:2478).

De este modo, entendida la información como un bien que reviste interés público y tiene características social e indivisible la legitimación activa aquí requerida revestirá dos elementos caracterizantes de este tipo de acción. Por una parte la petición tiene por objeto un bien colectivo, lo que ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Así perfectamente puede ser entendida la información qua bien de naturaleza indivisible y no fraccionable. Por otra parte, dado ese carácter colectivo del interés tutelado, la decisión favorable repercute en en el beneficio colectivo, no habiendo un beneficio directo para el interés individual. [53]

Subsidiariamente, dado el carácter difuso de la afectación del derecho a la información entiéndalo como un interés individual homogéneo, la legitimación activa puede ser subsumida en los términos de los últimos avances de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En efecto in re “Halabi Ernesto c/ PEN Ley 25873, Decreto 1563/04 s/ Amparo Ley 16986″ el demandante, en carácter de abogado y usuario, interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04 vulneraba los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en la medida en que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos” esa intromisión podía llevarse a cabo. La CSJN entendió que la referida intervención importa una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el “secreto profesional” que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (arts. 6° inc. f, 7°, inc. c y 21, inc. j, de la ley 23.187).

Específicamente en lo relativo a la legitimación activa del actor la CSJN sostuvo:

“Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados.” (Consid. 5 del voto de los Drs. Lorenzetti y y Highton de Nolasco)

De este modo la CSJN realizó una interpretación amplia del concepto de afectado, sosteniendo que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: (i) individuales, (ii) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y (iii) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Conforme lo advirtió la Corte Federal: “La pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento. Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados“.[54]

Efectivamente, el máximo tribunal, en el considerando 13° del voto concurrente citado afirma que es procedente una pretensión colectiva de carácter individual homogénea cuando:

i) se verifica la existencia de una causa fáctica común;

ii) la pretensión se encuentre enfocada en el aspecto colectivo de la misma y;

iii) se constate que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

Que como V.S. sabrá advertir, estos recaudos se encuentran presentes en el caso traído a su consideración:

i) Existe un hecho único –en este caso la práctica restrictiva y regresiva por parte de la SIGEN al haber retirado los informes que antes permanecían ampliamente disponibles al público. La afectación al derecho a la información se encuentran aunada por un hecho continuado, la actual praxis restrictiva de la SIGEN, que provoca una lesión y por tanto es posible identificar una causa fáctica homogénea.[55]

ii) La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados: dado el carácter difuso de la afectación de derechos de la actual práctica de la SIGEN el requisito exigido por la CSJN queda también cubierto.

iii) Clara afectación del acceso a la justicia, púes al igual que en Halabi, “no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad” del accionar de la SIGEN.

*) Fuerte interés estatal: Que a todo evento, en vistas del rol crucial que el derecho a la información pública tiene para la democracia y el principio republicano de gobierno, la propia Corte en fallo antes citado ha sostenido que aún cuando no se encuentren reunidos los recaudos recientemente expuestos también procederá acciones como las aquí intentadas cuando:

“pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.” (Consid. 13).

OFRECE PRUEBA

A los efectos de corroborar los hechos expuestos a lo largo de la presente acción de amparo, se ofrece la prueba que se detalla a continuación:

a) Documental:

- Edición del diario La Nación correspondiente al día sábado 3 de abril de 2010, en donde se encuentra una nota en la que se evidencian las medidas tomadas por la SIGEN, en relación a los hechos que se denuncian.

- Copia certificada de la respuesta denegatoria de la SIGEN al requerimiento de informe incoado por el Sr. Gerardo Morales en relación a informes de este organismo respecto de la Empresa CAMESSA

b) Informativa:

- Se libre oficio a la SIGEN para que informe sobre la forma en que se dio publicidad a los informes que dicho organismo realizaba en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. De la misma manera sírvase informar la modalidad para que los ciudadanos pueden tener acceso a los informes de la SIGEN a partir del comienzo del año 2010.

- Se libre oficio al diario “La Nación” para que informe sobre el contenido de la edición correspondiente al día sábado 3 de Abril del año 2010.

c) Testimonial:

Se ofrecen los siguientes testimonios teniendo en cuenta los límites impuestos por el art. 7 de la Ley 16.986:

- Luis Gustavo Borsani, Diputado Nacional (MC), con domicilio en Hipólito Yrigoyen 1849, Piso 2º, Oficina 82 C, C.A.B.A

- Mario Jorge Cimadevilla, Senador Nacional, con domicilio en calle Hipólito Yrigoyen 1708, Piso 2º, Oficina 216 B, C.A.B.A.

- MARÍA JULIA GIORGELLI, Directora del área de Acceso a la Información Pública de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), con domicilio en Av. Córdoba 795, 8º Piso, Capital Federal (Teléfono: 5236-0555).

- MANUEL GARRIDO, Director de los Programas de Justicia y transparencia de Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), Callao 25, piso 1, Tel. 43849009)

- GABRIEL SUED, periodista, con domicilio en la Calle Bouchard 557, piso 6, Capital Federal (Teléfono: 4319-1625).

XII

RESERVA DEL CASO FEDERAL

En razón de que en estos autos se encuentra directamente comprometido el derecho constitucional de incidencia colectiva a buscar y recibir información previsto por nuestra Ley Fundamental, entre otros, por los artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 2.1. y 19 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (todos ellos dotados de jerarquía Constitucional conforme art. 75, inc.22 CN), expresas disposiciones de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por Ley 26.097), así como por la Ley de Ética Pública (Ley 25.188). Se encuentran también comprendidos los derechos de los ciudadanos a peticionar a las autoridades (Art. 14 CN), el principio de razonabilidad (art. 28 CN) y todos los derechos que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno establecidos por el art. 33 de la ley fundamental. En virtud de lo antes expuesto, es que para el hipotético supuesto que V.S. y eventualmente la Cámara de Apelaciones rechacen la procedencia de la acción intentada, dejo planteada la reserva de caso federal conforme el texto expreso del Art. 14 de la ley 48 a fin de contar con la posibilidad de acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del Recurso Extraordinario Federal.

PETITORIO

a) Se me tengan por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio en el indicado.

b) Se tenga por promovida la presente acción de amparo, en legal tiempo y forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Nacional y por la Ley 16.869 (en cuanto fueren compatibles con la mencionada norma constitucional)

c) Se tenga presente la documental acompañada y se reserven los originales por Secretaría.

d) Se tenga presente la reserva del Caso Federal formulada.

e) Se tenga presente la medida cautelar solicitada oportunamente.

f) Se tenga por ofrecida la contracuatela referida a la medida cuatelar solicitada

g) Se declare la inconstitucionalidad las vías de hecho o cualquier regulación por la cual la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN restringe ilegítimamente el acceso a través de internet a los informes de su producción.

h) Se haga lugar a la acción interpuesta y se libre orden a la SIGEN y/o en forma subsidiaria al Poder Ejecutivo Nacional, para que en el plazo que V.S. se restablezcan los derechos restringidos en virtud de los hechos descriptos en la presente demanda, ordenándose se ponga a disposición de la ciudadanía en general a través de su plataforma digital oficial todos los informes de auditoría producidos y aprobados por este organismo con anterioridad a 2010, y todos los informes aprobados y a aprobarse con posterioridad a 2010.

Proveer de conformidad, que

SERÁ JUSTICIA

[1] Diario La Nación, Impide el Gobierno que se conozcan datos de su gestión, por Gabriel Sued, Edición sábado 3 de abril: “Para obtener una copia de los informes de la Sigen, que eran de libre disponibilidad desde hace por lo menos diez años, ahora hay que solicitarla formalmente por escrito, según los parámetros del decreto 1172/2003.”

[2] http://www.sigen.gov.ar/informes.asp

[3] La Nación, op. cit.

[4] Conforme a la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del art. 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humano.

[5] Convención Americana Sobre Derechos Humanos:

“Art. 13. LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESION. (parte pertinente).

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la

libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito , o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección.”

[6] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Art. 19.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar ,

recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente ,

por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades

especiales. Por consiguiente , puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo , estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional , el orden público o la salud o la moral públicas.”

[7] Declaración Universal de Derechos Humanos

“Art. XXIV.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones , y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

[8] Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción – Ley 26.097

“Artículo 10, sobre Información pública:

“Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrán incluir, entre otras cosas:

a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública y, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público;

b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones; y

c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública.

(…)”

Artículo 13. Participación de la sociedad

1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros; ii) Salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.

2. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso a dichos órganos; cuando proceda, para la denuncia, incluso anónima, de cualesquiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.

[9] Ley de Ética de la Función Pública, (Ley Nº 25.188),

“Art. 2. Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético:

a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno;

(…)

e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan;

(…)”

[10] BASTERRA Marcela I., “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 10/37.

[11] Al respecto a sido dicho por la doctrina y refrendado por la jurisprudencia “(…) se debe tener presente que el régimen republicano —adoptado por nuestra CN (art. 1°) contiene en su esencia el principio de la publicidad de los actos de gobierno (conf. González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino, historia, teoría y jurisprudencia de la Constitución”, T. I., Ed. Lajouane y Cía., Buenos Aires, 1930, p. 428) A. D. C. c. Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción – Instituto Nacional de Estadística y Censos – INDEC. Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal Nro. 3.

[12] Claude Reyes y otros vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Se trata del primer caso contencioso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconocimiento amplio del derecho de acceso a la información pública.

[13] Cfr. Caso YATAMA. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 192; y La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34. [nota del texto citado]

[14] Cfr. supra nota 75. [nota del texto citado]

[15] Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 83; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 97; y Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párr. 127. En el mismo sentido, cfr. Feldek v. Slovakia, no. 29032/95, § 83, ECHR 2001-VIII; y Surek and Ozdemir v. Turkey, nos. 23927/94 and 24277/94, § 60, ECHR Judgment of 8 July, 1999. [nota del texto citado]

[16] Corte IDH. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos) y Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.

[17] ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V , 14/10/2008. La Asociación por los Derechos Civiles interpuso acción de amparo, en los términos del artículo 14 del Anexo VII del Decreto 1172/2003, con la finalidad de conocer adecuadamente la forma en que el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos determina el índice de precios al consumidor (IPC). El juez de primera instancia hizo lugar a la acción deducida y ordenó al organismo demandado a que en el plazo de 20 días brindara a la actora toda la información necesaria para saber cuál era el método utilizado para el cálculo del referido índice. La Cámara modificó el fallo apelado e hizo saber al demandado que debía incorporar, al informe relativo a la metodología utilizada para calcular el IPC, la identificación y ponderación de cada uno de los productos que lo componen.

[18] Abramovich, Victor y Courtis, Christian, El acceso a la información como derecho, en: González F. y Viveros F., Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público, Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 10, Universidad Diego Portales, 2000, p. 204 y ss..

[19] Diario La Nación, Suplemento de Economía, Sábado 18/10/2008. Marcela I. Basterra

[20] CORVALAN, Juan G, “El derecho de acceso a la información pública en el contencioso administrativo federal”, LA LEY, 22/10/2008, p. 1.

[21] Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I (CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires)(SalaI) ~ 2001/12/28 ~ Ortiz, Célica y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires . La doctrina en este ámbito es basta Carnota, Walter F. yMaraniello, Patricio Alejandro, Las obligaciones del Estado Nacional frente al clásico brocárdico “ad impossibilia nemo tenetur”, Sup.Act 20/12/2005, 1-Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales Tomo II, 467. Cornaglia, Ricardo J., El llamado principio de progresividad, LA LEY 2008-A, 959.

[22] GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Bs. As., 2004, p. 248

[23] LINARES, Juan Francisco, La razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Nacional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970.

[24] Ver CIANCIARDO, Juan, CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, 2ª ed. actualizada y ampliada,

Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2009, pássim.

[25] L. CLÉRICO,” El Examen de la Proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, pág 104.

[26] Ibid.

[27] CORTE IDH, La colegiación obligatoria de periodistas(artículos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva, 5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A, Nº5,párrafo 46

[28] ALEXY, Robert, “Theorie der Grundrechte”, pàg 80,86, citado por CLÉRICO, Laura, “El Examen de la Proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, pág 198.

[29] Claude Reyes v. Chile, op. cit.

[30] “Claude Reyess v. Chile”, op. cit. En igual sentido han sido resueltos también por la Corte Interamericas “Palamara Iribarne”, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 85; “Ricardo Canese”, Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Herrera Ulloa Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 121 y 123.

[31] Cfr. Opinión Consultiva. OC-6/86, supra nota 86, párrs. 26-29.

[32] En tal sentido enseña Luqui que hay casos excepcionales en los cuales la actuación arbitraria o manifiestamente ilegal del poder público causa perjuicios que, por su naturaleza y gravedad, hacen que las vías previstas por las normas procesales no resulten idoenas para asegurar la defensa de los derechos conculcados” y agrega seguido que “…la falta de idoneidad de esas vías no se debe sustentar solamente en razones de urgencia – pues, para remediarlo estarían las medidas cautelares – sino en la evidencia de un comportamiento manifiestamente ilegal o arbitrario, de características especiales, frente al cual los medios regulares previstos en la legislación procesal no garantizan la defensa de los derechos en su verdadera entidad” (confr. Luqui, Roberto E. “Revisión Judicial de la actividad administrativa – Juicios Contenciosoadministrativos”, Tomo 2, Bs.As., Ed. Astrea, 2005, p. 182).

[33] Morello, A. M. y Vallefín, C.A., “El amparo. Régimen procesal”, Librería Edit. Platense, La Plata,

1998, pág. 41, y sus citas.

[34] Lino Enrique Palacio, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994″, revista

La Ley, Tomo 1995D1237

[35] PEYRANO, Jorge, Medida cuatelar innovativa, Depalma, Bs. As.

[36] GAMBIER, Beltrán y ZUBIAUR, Carlos., op. cit., p. 692

[37] VALLEFIN, Carlos, Protección cautelar frente al Estado, Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 85 y ss.

[38] FERNANDEZ Torres, Juan Ramón, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Madrid, Civitas, 1998, p. 182 y ss.

[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala “A” Libonati, Domingo y otros c. Municipalidad de la Capital 21/12/1984

[40] Claude Reyes v. Chile, op. cit.

[41] “Claude Reyess v. Chile”, op. cit. En igual sentido han sido resueltos también por la Corte Interamericas “Palamara Iribarne”, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 85; “Ricardo Canese”, Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Herrera Ulloa Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 121 y 123.

[42] Cfr. Opinión Consultiva. OC-6/86, supra nota 86, párrs. 26-29.

[43] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, causas 968, del 10/03/82 y 1408 del 15/07/83; Sala IV, causas

74 del 10/07/80, 621 del 10/07/81, 3330 del 15/03/85 y causa 5397 del 22/04/1988

[44] SABA, Roberto, Derechos sociales, políticas públicas y acceso a la información”, CEDES, SEMINARIO VIII – 2004,

[45] Ibid.

[46] Ver al respecto, el analítico trabajo de Gómez, Claudio D., “¿Tienen legitimación para accionar los “legisladores”? Hacia una reformulación del concepto de “parte interesada”, LLC 2002, 1403.

[47] Thomas, Enrique c. E.N.A., Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/06/2010.

[48] Gómez Diez, Fallos 322:528. Este entendimiento ha sido largamente reconocido por la jurisprudencia la Suprema Corte norteamericana que para que se proceda al reconocimiento de la legitimación procesal de los legisladores deben alegar un perjuicio concreto distinguido del fracaso o interferencia en el proceso legislativo. Esta línea jurisprudencia bastamente conocida por nuestra CSJN fue inaugurada por los precedentes “Bond v. Floyd”, 385 U.S. 116, 128 (1966) y “Powell vs. McCormack”, 395 U.S. 486 (1969).

[49] El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución nacional prevé: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

[50] Schafrik, Fabiana Haydeé, El amparo: análisis de la aplicación de la legitimación activa, luego de la reforma constitucional, a través de precedentes judiciales, CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.

[51] Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2010, pp. 112-119.Maurino, Gustavo, Nino, Ezequiel y Sigal Martín, Las Acciones Colectivas, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 168.

[52] Saba, Roberto, op. cit.

[53] Lorenzetti, ibid, p.21-22.

[54] La estela sentada por la CSJN en “Halabi” fue continuada recientemente por la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en el marco de una acción de amparo, donde se reconoció la legitimación activa en carácter de afectado del Sr. Enrique Thomas, quien invocando su carácter de ciudadano y diputado, requería se declare la inconstitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Thomas, Enrique c. E.N.A., Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala A, 25/03/2010 confirmando lo resuelto en la primera instancia.

[55] Salgado, José María, “Aristas del caso “Halabi””, DJ 07/10/2009, 2809.

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