AMPARO POR MORA: AFA
La UCR promovió una acción de amparo por mora ante el silencio de la AFA en responder el pedido de acceso a la información. El mismo recayó en el juzgado en lo Contensioso Administrativo Federal Nº12.
PROMUEVE ACCION DE AMPARO POR MORA
Señor Juez:
Gerardo Rubén MORALES, Ernesto SANZ, Laura MONTERO, Alfredo MARTÍNEZ, Arturo VERA, Luis PETCOFF NAIDENOFF, Juan Carlos MARINO y Mario CIMADEVILLA por sus propios derechos, constituyendo domicilio procesal conjuntamente con nuestros letrados patrocinantes, …..de esta ciudad de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y decimos:
I. OBJETO.
Que venimos por el presente, en los términos del artículo 28 de la Ley Nº 19.549 y del artículo 14 del “Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional” (en adelante “Reglamento General de Acceso a la Información Pública”), aprobado por el artículo 4º del Decreto 1172/2003 (Anexo VII), a solicitar de V.S. que libre orden de pronto despacho a la Jefatura de Gabinete de Ministros, a cargo del Dr. Aníbal Fernández, con domicilio en la calle Julio A. Roca N° 782 de la ciudad de Buenos Aires, para que sobre la base de las constancias que se indican en el artículo 5º del referido Reglamento, en el plazo que V.S. estime conveniente, aporte la información requerida a continuación – que incorpora los puntos del pedido de informes relativo a la explotación del programa “Fútbol para Todos”, que se acompaña en este acto y que a continuación se transcriben, que fueron materia de requerimiento y no así de oportuna respuesta:
i) Especifique los criterios utilizados a los efectos de distribuir la pauta publicitaria en la transmisión de los partidos oficiales pertenecientes a los campeonatos de primera división.
ii) Determine la cantidad de segundos utilizados para trasmitir publicidad oficial y la cantidad de segundos vendidos para transmitir publicidad de terceros. Ello teniendo en consideración desde los 10 minutos anteriores y hasta los 10 minutos posteriores a la trasmisión de cada encuentro, salvo en este último los casos de trasmisiones sucesivas.
iii) Informe el total recaudado de la venta de espacios publicitarios a privados.
iv) Discriminar los precios por segundo de publicidad según las siguientes variables enumeradas abajo, o en caso de existir otras variables que modifiquen el precio del segundo de publicidad se requiere sean especificadas:
a) Según la modalidad: i) “Publicidad No Tradicional” (conocida como PNT); ii) “Barridas” o “sobreimpresos”; iii) Entretiempo; iv) 10 minutos antes y después de cada partido (salvo en los 10 minutos posteriores en caso de partidos sucesivos); iv) otra modalidad si la hubiere
b) Según el partido trasmitido (i.e. partidos de mayor convocatoria de la fecha, “superclásico”, “clásico”, partidos donde participen punteros de la tabla, partidos que definen descensos, promoción, ganadores del torneo, campeón, desempate, partidos clasificatorios para otros torneos, etc..
v) En relación al punto iv inciso a) indique qué segmentos de las transmisiones son dedicados a la publicidad oficial y qué segmentos a la publicidad de terceros.
vi) Determine el total recaudado en caso de haberse efectuado venta de señal para su explotación en el extranjero.
vii) Determine otras ganancias obtenidas en la explotación del negocio distintas a la venta de publicidad y venta de señal al extranjero.
viii) Informe si la venta del total recaudado de publicidad en el medio antes anunciado resulta suficiente o es producto de una explotación razonable para brindar rentabilidad al programa “Fútbol Para Todos.” En relación a esto último informe el “plan de negocios” existente para la explotación de emprendimiento.
ix) Informe y extienda una copia de los dictámenes legales y técnicos que fueron tenidos en cuenta antes de formalizar el Contrato relativos a la viabilidad, explotación, conveniencia, del negocio.
II. ANTECEDENTES.
Seguidamente indicaremos las circunstancias que precedieron al inicio de la presente acción, a fin de que V.S. cuente con elementos suficientes para apreciar la procedencia de la pretensión deducida.
II. A. CONTRATO DE ASOCIACION DE LA JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS CON LA ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO PARA LA TRANSMISION DE ESPECTACULOS DE FUTBOL POR TELEVISION ABIERTA Y GRATUITA.
Que el 6 de Agosto del año 2009 la Asociación del Fútbol Argentino (en adelante AFA) celebró un contrato con la Jefatura de Gabinete de Ministros (en adelante JGM) por el cual aquella le otorgaba a ésta la exclusividad de los derechos de explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, creados o a crearse, de las imágenes y/o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de cada uno de los encuentros de los torneos de fútbol de primera categoría organizados por la AFA, para su transmisión en vivo y en directo y/o en diferido, en Capital Federal, el interior y exterior del país, durante la vigencia de dicho Acuerdo, a fin de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República.
Que el 11 de Agosto del año 2009 la AFA rescindió unilateralmente el contrato de licencia de derechos de transmisión que oportunamente celebrara con Televisión Satelital Codificada S.A.
Que por medio del contrato asociativo firmado el 6 de agosto lo que se procuraba era permitir el acceso gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República. Asimismo también se tuvo en miras compartir el producido de la comercialización de los “Productos AFA”, debido a que -según lo establecido en los considerandos del mentado contrato- “resulta imprescindible fortalecer a los clubes —asociaciones civiles sin fines de lucro— que se agrupan en AFA, con alternativas que les permitan mejorar sus ingresos, posibilitando que el fútbol argentino progrese de formador de jugadores de nivel mundial a generador de espectáculos deportivos, a partir del mejor nivel de sus torneos” (consid. II) y que “no será posible si en el marco de crecimiento del negocio televisivo, la ganancia de los tenedores de los derechos televisivos continúa creciendo en detrimento de clubes cada vez más empobrecidos.” (consid. XIV).
Que la sesión de los derechos televisivos tendrá una vigencia de diez años contados a partir del 20 de Agosto de 2009 venciendo en consecuencia el 19 de Agosto de 2019.
Que por este contrato la JGM abonaría la suma de PESOS SEISCIENTOS MILLONES ($600.000.000) como ingreso mínimo anual garantizado. Asimismo dado el carácter asociativo del contrato, la JGM se comprometió a abonar a AFA el 50 % de las sumas totales netas percibidas por JGM resultantes de la comercialización. Específicamente, se establece que una vez que la JGM obtenga otra suma igual al ingreso mínimo anual que se garantiza a AFA, el excedente será distribuido por mitades, acordando las partes que la AFA destinará su 50% excedente a los clubes afiliados a la misma, y JGM destinará su 50% excedente al fomento de los deportes olímpicos.
Que en la cláusula sexta se faculta a la JGM a comercializar por sí y/o por terceros la totalidad de los productos AFA a terceros, incluyendo —pero sin limitarse a— operadores de cable, DTH, aéreo, televisión abierta, Internet, empresas de telefonía fija y/o celular, así como cualquier otra plataforma creada o a crearse que pudiera difundir los productos AFA, contando para ello con las más amplias facultades para decidir las condiciones, el modo y la forma de comercialización que considere más conveniente para potenciar los beneficios. Sin que implique enumeración taxativa, se encuentran incluidos los derechos de comercialización al interior y exterior del país, con las reservas que para goles y/o jugadas relevantes decida JGM, transmisión de partidos e imágenes por telefonía celular, contenidos exclusivos para programas deportivos, contenidos en Internet mediante sistema “a demanda” y diario digital, derechos de explotación y comercialización de publicidad durante la transmisión, comercialización de publicidad asociada a imágenes y contenidos exclusivos y derechos de explotación y comercialización de contenidos asociados.
Que se establece que las partes analizarán al finalizar el primer año de vigencia del acuerdo, la evolución de la comercialización y los valores de mercado a fines de adoptar una nueva modalidad de ajuste, en referencia al Ingreso Mínimo Anual Garantizado a AFA.
II. B. DECISIÓN ADMINISTRATIVA 221/2009.
Que por medio de la Decisión Administrativa 221/2009 de fecha del 1º de Agosto de 2009 se crea el “Programa Fútbol para Todos”.
Que en dicha Decisión Administrativa se establece que el contrato de 6 de Agosto del año 2009 con AFA se “ejecutará a través de la SECRETARIA DE MEDIOS DE COMUNICACION y el SISTEMA NACIONAL DE MEDIOS PUBLICOS S.E., a fin de coordinar la labor de dichas áreas y articular la transmisión y explotación comercial de los Torneos de Fútbol Argentino, en los términos del citado Contrato resulta necesario la creación del PROGRAMA FUTBOL PARA TODOS.”
III. LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR DE LA JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, LA SECREATRÍA DE MEDIOS DE COMUNIACIÓN, SISTEMA DE MEDIOS PÚBLICOS S.E. Y EL COMFER.
III.A. Requerimiento de información
Sobre la base de las circunstancias indicadas e invocando lo dispuesto en el Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, y en concordancia con la normativa Constitucional, el 28 de Diciembre de 2009 los suscriptos presentamos una nota, que en copia se adjunta, dirigida a los organismos referenciados en el título de este apartado, requiriéndoles información sobre el manejo de la pauta publicitaria en las transmisiones de los partidos pertenecientes al “Programa Fútbol para Todos”; a los fines de obtener certezas acerca de la gestión del negocio emprendido por el Estado Nacional. A continuación se transcribe la parte de la nota en lo pertinente a las preguntas.
i) Especifique los criterios utilizados a los efectos de distribuir la pauta publicitaria en la transmisión de los partidos oficiales pertenecientes a los campeonatos de primera división.
ii) Determine la cantidad de segundos utilizados para trasmitir publicidad oficial y la cantidad de segundos vendidos para transmitir publicidad de terceros. Ello teniendo en consideración desde los 10 minutos anteriores y hasta los 10 minutos posteriores a la trasmisión de cada encuentro, salvo en este último los casos de trasmisiones sucesivas.
iii) Informe el total recaudado de la venta de espacios publicitarios a privados.
iv) Discriminar los precios por segundo de publicidad según las siguientes variables enumeradas abajo, o en caso de existir otras variables que modifiquen el precio del segundo de publicidad se requiere sean especificadas:
a) Según la modalidad: i) “Publicidad No Tradicional” (conocida como PNT); ii) “Barridas” o “sobreimpresos”; iii) Entretiempo; iv) 10 minutos antes y después de cada partido (salvo en los 10 minutos posteriores en caso de partidos sucesivos); iv) otra modalidad si la hubiere
b) Según el partido trasmitido (i.e. partidos de mayor convocatoria de la fecha, “superclásico”, “clásico”, partidos donde participen punteros de la tabla, partidos que definen descensos, promoción, ganadores del torneo, campeón, desempate, partidos clasificatorios para otros torneos, etc..
v) En relación al punto iv inciso a) indique qué segmentos de las transmisiones son dedicados a la publicidad oficial y qué segmentos a la publicidad de terceros.
vi) Determine el total recaudado en caso de haberse efectuado venta de señal para su explotación en el extranjero.
vii) Determine otras ganancias obtenidas en la explotación del negocio distintas a la venta de publicidad y venta de señal al extranjero.
viii) Informe si la venta del total recaudado de publicidad en el medio antes anunciado resulta suficiente o es producto de una explotación razonable para brindar rentabilidad al programa “Fútbol Para Todos.” En relación a esto último informe el “plan de negocios” existente para la explotación de emprendimiento.
ix) Informe y extienda una copia de los dictámenes legales y técnicos que fueron tenidos en cuenta antes de formalizar el Contrato relativos a la viabilidad, explotación, conveniencia, del negocio.
III.B. De la ausencia de respuesta
Dicha petición de información a la fecha no ha sido contestada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, ni por ninguno de los organismos requeridos, lo cual viola el deber de información que pesa por imperativo legal y constitucional sobre todo funcionario público.
Esta solicitud se funda en el derecho constitucional a buscar y recibir información y el principio de publicidad de los actos de Gobierno garantida a través del artículo 1º, de los artículos 14, 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo -que establece nuevos Derechos y Garantías- y del artículo 75 inciso 22, así como también por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (todos de jerarquía Constitucional conforme art. 75, inc. 22 CN).
Por otro lado, cabe destacarse que para dar sustento a los derechos constitucionales ut supra señalados, los solicitantes precisan de herramientas que doten a estos derechos y principios constitucionales de operatividad. De esta manera es como el propio ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares medios para hacer efectivos estos derechos, mediante el Reglamento General de Acceso a la Información Pública, y en caso de ausencia de respuesta o de respuesta ambigua, parcial o inexacta, es este propio instrumento el que habilita la vía del amparo por mora (art. 14 del Reglamento).
Ha de tenerse en cuenta que el principio republicano de gobierno de la publicidad de los actos de gobierno, cuyo resguardo aquí requerimos, tiene fundamental importancia para la democracia. Así, es como expresamente lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse específicamente al tema de marras, el derecho a la información pública, en la causa Claude Reyes vs Chile, entendiendo que toda persona, sin necesidad de acreditar un interés especial, tiene el derecho humano de acceso a la información que el Estado administre o produzca o que deba administrar o producir. Según este tribunal el Estado tiene la obligación internacional de suministrar al público información de forma oficiosa y continua, y establecer mecanismos ágiles y eficientes de acceso a la información que sea solicitada[1]:
“84. Este Tribunal ha expresado que “[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano”[2]. La Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones consideró que el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información[3].
(…)
86. En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.
87. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública[4]. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.”
Esta tesitura ha sido también defendida por la jurisprudencia argentina reciente, específicamente en materia de Reglamento General de Acceso a la Información Pública. En autos “ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC” se toma al derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental necesario para ejercer el debido control sobre las políticas públicas:[5]
“…el derecho de acceso a la información pública es un derecho humano fundamental, un instrumento para la participación ciudadana, un elemento para garantizar otros derechos, una herramienta para mejorar la gestión pública, y por último, constituye una vía indispensable para el control de la res pública… Es decir, si el derecho de acceso a la información constituye un derecho fundamental, entonces el Estado debe en primer término abstenerse de obstaculizarlo directa o indirectamente mediante restricciones infundadas. En segundo plano, el Estado deberá adoptar medidas positivas concretas que tiendan a afianzar y garantizar el libre acceso a la información pública.” (Considerando 6°).
Es a todas luces que son estas las normas Constitucionales que irradian el Reglamento General de Acceso a la Información Pública, por medio del cual se instrumentaliza el requerimiento y no obstante no contarse aún con una ley de acceso a la información, pese a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el Estado que no tenga ley de acceso, incumple con sus responsabilidades ante el Sistema Interamericano, debe comprenderse que es por la plena operatividad de las mandas constitucionales las que avalan el reclamo impetrado.
Resulta necesario recordar que dicho reglamento sostiene que “se presume pública toda información producida y obtenida por o para los sujetos mencionados en el artículo 2º (organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional).” Esta normativa establece que cualquier persona, sin necesidad de manifestación del propósito de la requisitoria (art. 11), puede solicitar información “que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el artículo 2º o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales.” (art. 5). Todo ello sin otra formalidad que la presentación escrita.
Visto que los fundamentos del Decreto de Acceso a la Información Pública prevén la necesidad de mejorar la calidad de la democracia, aspirando a la transparencia de los actos de gobierno; resulta contradictorio la negativa al acceso a la información con la omisión de prestar la información requerida.
Asimismo, la negativa de acceso, crea una gran desconfianza en los administrados si uno analiza las razones que sostiene el Poder Ejecutivo al impulsar este tipo de medidas: “han de permitir poner fin a uno de los reductos del secreto que suele encubrir corrupción o arbitrariedad en decisiones que afectan y, frecuentemente, perjudican a los usuarios”.
En el mismo sentido se expresó la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal diciendo: “Es que la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto -que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito- surge claramente del art. 7, inc. c) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que establece que “deben decidirse todas las peticiones formuladas”, ya que frente al derecho de petición, garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentan contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, “Bongianino, Marcela Andrea c/ U.B.A. -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora”, del 17/10/95; “Orazi, Norberto Luis c/ Comité Federal de Radiodifusión s/ amparo por mora”, del 10/2/99).”[6]
En relación a este punto no podemos dejar de resaltar, los objetivos perseguidos mediante la sanción de la Ley N° 26.097 que aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003.
Dispone la Convención contra la Corrupción en su artículo 10, sobre Información pública:
“Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrán incluir, entre otras cosas:
a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública y, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público;
b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones; y
c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública.”
Asimismo el Artículo 13. Participación de la sociedad manifiesta:
“1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros; ii)Salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.
2. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso a dichos órganos; cuando proceda, para la denuncia, incluso anónima, de cualesquiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.
Finalmente el Artículo 38, Cooperación entre organismos nacionales dispone: “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con su derecho interno, para alentar la cooperación entre, por un lado, sus organismos públicos, así como sus funcionarios públicos, y, por otro, sus organismos encargados de investigar y enjuiciar los delitos. Esa cooperación podrá incluir: a) Informar a esos últimos organismos, por iniciativa del Estado Parte, cuando haya motivos razonables para sospechar que se ha cometido alguno de los delitos tipificados con arreglo a los artículos 15, 21 y 23 de la presente Convención, o b) Proporcionar a esos organismos toda la información necesaria, previa solicitud.”
También es de destacarse lo establecido en el art. 2 de la Ley de Ética de la Función Pública, Nº 25.188, para comprender los principios que debieron regir la respuesta otorgada por el Ministerio a nuestro pedido de información: “Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético”:
a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno;
b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana;
c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular;
d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad;
i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil.”
IV. El decreto 1172/03 y el Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional.
Con fecha 3 de diciembre de 2003, el Poder Ejecutivo nacional dictó el Dec. N° 1172 mediante el cual se aprobó, en su artículo 4 el “Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional,” con el objeto de regular el mecanismo de acceso a la información pública por parte de los administrados.
Conforme veremos seguidamente, en autos se configuran los distintos presupuestos exigidos en el citado Reglamento para su aplicación:
IV.A. Legitimación activa:
Respecto de las personas legitimadas para solicitar y acceder a la información, el art. 6° del Reglamento establece que “toda persona física o jurídica, pública o privada tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legitimo, ni contar con patrocinio letrado.”
Destacamos a V.S. que para definir la legitimación activa, en los términos y el alcance indicado precedentemente, en los considerando del Decreto N° 1172/03 se indico expresamente:
“Que la Constitución Nacional garantiza el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública a través del artículo 1º, de los artículos 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo —que establece nuevos Derechos y Garantías— y del artículo 75 inciso 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos Tratados Internacionales.
Que constituye un objetivo de esta administración fortalecer la relación entre el Estado y la Sociedad Civil, en el convencimiento de que esta alianza estratégica es imprescindible para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una democracia legítima, transparente y eficiente.
Que para lograr el saneamiento de las Instituciones debe darse un lugar primordial a los mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que permiten un igualitario acceso a la información y a los que amplían la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la administración.
(…)
Que el derecho de Acceso a la Información Pública es un prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad.
(…)
Que la reglamentación de los instrumentos … el Libre Acceso a la Información … reafirman la voluntad del Poder Ejecutivo Nacional de emprender una reforma política integral para una nueva cultura orientada a mejorar la calidad de la democracia garantizando, en cada uno de los casos, el máximo flujo informativo entre los actores sociales y sus autoridades a fin de asegurar el ejercicio responsable del poder.”[7]
Como ya se dijo, irradian sobre esta normativa, el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública cuya garantía en cuestión aquí reclamamos.[8]
IV.B Legitimación pasiva:
El Reglamento del Decreto N° 1172/03 por el cual se instrumentalizó el requerimiento de información se aplica en el ámbito de los “… organismos entidades, empresas, sociedades, dependencia y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del poder Ejecutivo Nacional.” (art. 2)
En atención a ello, resulta de aplicación a todos los organismos requeridos en el pedido de informe. Siendo la Jefatura de Gabinete de Ministros el órgano jerárquico superior al resto de los organismos requeridos, es que demandamos el pronto despacho de la información solicitada.
Asimismo, este requerimiento no hace más que intentar viabilizar las finalidades propuestas en los considerandos del contrato del 20 de agosto de 2009 entre la AFA y la JGM que dispone: “Que ello requiere también un fuerte compromiso para instalar un sistema de administración que otorgue transparencia y facilite los controles institucionales.” (consid. III del contrato AFA-JGM)
IV.C Información solicitada:
La información que solicitamos encuadra en alcance respecto del concepto dado para “información” que le asigna el artículo 5° del Reglamento:
“Se considera información a los efectos del presente, toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el artículo 2º o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales.
El sujeto requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla”
Dado el carácter de la información solicitada, en razón de la envergadura de los motos utilizados en la explotación del negocio y la posible instrumentalización irrazonable de las trasmisiones para fines distintos a los de la utilidad pública, y considerando que este requerimiento se funda en nuestro derecho a buscar y recibir información de las autoridades y salvaguarda, a su vez, el principio republicano de gobierno, de no existir información sistematizada sobre el particular requerimiento, constituye, no obstante, un deber del Estado producirla y sistematizarla a los fines de dotar de calidad institucional a los actos de gobierno y dejar a salvo los derechos y principios constitucionales invocados.
En este sentido se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, en autos Criscuolo, María del C. c. Estado Nacional, sosteniendo que: “Si bien, en un amparo por mora, el juez debe limitarse a emitir la orden de pronto despacho y a comprobar que ella se cumpla mediante la emisión del correspondiente acto administrativo, sin examinar el fondo de la cuestión en debate, tal examen no puede ceñirse a la sola demostración de la existencia de un pronunciamiento en sede administrativa sino que debe incluir el control de que éste guarde relación con el pedido efectuado.”[9] En esta entelequia la sustancia del pedido de información, viene asegurada por la correspondencia entre el requerimiento efectuado y la respuesta del mismo.
En virtud de lo expuesto, no cabe duda que contamos con un interés legítimo para solicitar la información requerida. Máxime, cuando nuestro accionar en busca de información, intenta trasparentar el adecuado manejo de los fondos públicos tendientes a instrumentalizar el proyecto “Fútbol Para Todos.”
IV.D La falta de respuesta por parte de la Jefatura de Gabinete de Ministros. El artículo 14 del Reglamento.
Conforme surge de la nota que se adjunta al presente, nuestro requerimiento fue presentado ante la Jefatura de Gabinete de Ministros con fecha 28 de Diciembre de 2009. Cabe destacar, que la solicitud de información fue realizada siguiendo los requisitos establecidos en los artículos 11 y 12 del Reglamento General de Acceso a la Información Pública y que en la nota presentada se indicó a los organismos requeridos que contaba con un plazo de 10 días para contestarla, ya que se hacía mención específica al Decreto N° 1172/2003 en el que se advierten asimismo las probables consecuencias que podrían derivarse de la falta de contestación.
Pese a que según lo expresamente dispuesto en el artículo 12 del Reglamento la Jefatura de Gabinete está obligada a “… permitir el acceso a la información en el momento que le sea solicitado o proveerla en un plazo no mayor de DIEZ (10) días”, dicho organismo, ni los de su órbita, nunca contestaron la petición formulada por los suscriptos a su debido tiempo. Teniendo en cuenta que ha pasado más de un mes sin que los organismos requeridos se hayan expedido respecto de la solicitud de información presentada por los suscriptos en debida forma; en base a lo expresamente dispuesto en el artículo 14 del Reglamento “…si la respuesta a la requisitoria hubiera sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla, quedando expedita la Acción prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 19.549 y modificatorias”; es decir, ante el silencio de los organismos requeridos; es el propio reglamento el que nos habilita para iniciar el presente amparo por mora de la administración.[10]
V. CONDICIONES PARA LA PROMOCION DEL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACION
La acción de amparo por mora configura un mecanismo procesal que no sólo contribuye a la vigencia del principio de legalidad que rige para toda la actuación administrativa, sino también configura una reglamentación del derecho constitucional de recibir y solicitar información y el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno. Respecto de la facultad del administrado de acceder a la información pública, es la propia Administración, en consonancia con los imperativos constitucionales, la que reglamentó el mecanismo que debe utilizarse a tal efecto, por medio del Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, aprobado mediante el Decreto N° 1172/2003.
Al respecto, cabe destacar que el derecho de toda persona de consultar y obtener información de los sujetos que funcionan bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional no se agota en la petición o requerimiento de la información al organismo, institución o ente respectivo, sino que el Reglamento expresamente establece la posibilidad de acudir al Órgano Jurisdiccional en caso de silencio o negativa de la obligación de informar, quedando en tal supuesto expedita la acción de amparo por mora de la Administración prevista en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) (Art. 4 del Reglamento General de Acceso a la Información Pública).
En el caso aquí planteado, se encuentran comprendidos los presupuestos procesales requeridos para la procedencia de la acción prevista en el artículo 28 de la LPA, ya que existe una petición de un administrado, el deber de pronunciarse por parte de la autoridad administrativa y se ha excedido el plazo para que esta última se pronuncie debidamente:
V.a Condición de parte
Conforme indicamos precedentemente, quienes suscriben, los senadores Gerardo Rubén MORALES, Ernesto SANZ, Laura MONTERO, Alfredo MARTÍNEZ, Arturo VERA, Luis PETCOFF NAIDENOFF, Juan Carlos MARINO y Mario CIMADEVILLA nos presentamos ante la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y otros organismos bajo su órbita en los términos del Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, solicitándole a su titular que nos informe cuestiones relativas a la explotación del programa “Fútbol Para Todos”.
V.b La obligación de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS de expedirse y la mora en el cumplimiento de dicha obligación
Como fue expuesto, el pedido de información fue realizado por nosotros a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y organismos dependientes, el 28 de Diciembre de 2009, teniendo claramente dicho organismo la obligación de brindar la información solicitada.
Pasados los 10 días expresamente previstos en el artículo 12 del Reglamento sin que la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, ni sus organismos dependientes se haya pronunciado respecto de ese pedido, corresponde considerar que existe negativa de dicho organismo en brindar la información solicitada, por lo que se encuentra configurada la mora de la Administración que nos habilita a acudir -tal como se encuentra previsto en el mencionado artículo- a V.S. para que le ordene al citado organismo cumplir con el requerimiento formulado por quienes suscriben.
V.c Necesidad de que la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS se expida en un plazo razonable.
Como podrá advertir V.S., se encuentra sobradamente cumplido el plazo de 10 días para que la JEFATURA y los organismos bajo su órbita, se expidan respecto del pedido de información realizado por nosotros en debida forma, sin que a la fecha se hayan manifestado al respecto.
Ello no sólo implica un claro incumplimiento de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, y los organismos bajo su órbita, respecto de su deber de brindar información, sino que también evidencia el perjuicio que nos ha ocasionado al privarnos del nuestro ejercicio del derecho de recibir información pública, que resulta valiosa no sólo en relación con las funciones que tenemos en calidad de miembros del Poder Legislativo, sino también como ciudadanos.
En virtud de todo lo expuesto, recurrimos a V.S. para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 19.549, libre la orden correspondiente para que dentro del plazo que V.S. estime prudente -teniendo en cuenta los plazos ya transcurridos la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS cumpla con su obligación de brindarnos la información que le fuera oportunamente requerida.
VI. COMPETENCIA
En el caso de autos se cuestiona la omisión de un deber de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, la cual se encuentra en la jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional, a la vez que se solicita la aplicación del Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional dictado por el mismo Poder Ejecutivo. En atención a ello, el presente proceso se trata de una “causa contenciosoadministrativa”, y por ello comprendida en el art. 45 inc. a) de la Ley N° 13.998.
Asimismo, en las presentes actuaciones la pretensión está regida y debe resolverse mediante la aplicación en forma preponderante de normas de derecho administrativo, lo que de acuerdo a pacífica jurisprudencia del Fuero y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determina la competencia de V.S. para entender en autos.
VII. PRUEBA
a) Copia del requerimiento de información enviada a los organismos requeridos.
VIII. RESERVA DEL CASO FEDERAL.
En razón de que en estos autos se encuentra directamente comprometido el derecho de acceso a la información pública que asiste a los firmantes, así como el principio de publicidad de los actos de gobierno, todos amparados por los artículos 1º, 33, 38 y 42 de la Constitución Nacional y del 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (todos de jerarquía Constitucional conforme art. 75, inc.22 CN).
IX. PETITORIO.
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
a) Se nos tengan por presentados, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio en el indicado.
b) Se tenga por promovida la presente acción de amparo por mora, en legal tiempo y forma, de conformidad con lo establecido en el Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, aprobado por el Decreto N° 1172/2003, y el artículo 28 de la Ley N° 19.549.
c) Se agregue la documental acompañada y se reserven los originales por Secretaría.
d) Se tenga presente la reserva del caso federal formulada.
e) Se haga lugar a la acción interpuesta y se libre orden de pronto despacho a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y/o en forma subsidiaria al Poder Ejecutivo nacional, para que en el plazo que V.S. establezca, informe lo solicitado por los senadores Gerardo Rubén MORALES, Ernesto SANZ, Laura MONTERO, Alfredo MARTÍNEZ, Arturo VERA, Luis PETCOFF NAIDENOFF, Juan Carlos MARINO y Mario CIMADEVILLA en el Punto III.A de la presente demanda.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA
[1] Claude Reyes y otros vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Se trata del primer caso contencioso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconoce el derecho de acceso a la información pública, donde la Corte obligo al gobierno chileno a cumplir con el requerimiento de información que tres ambientalistas habían previamente solicitado.
[2] Cfr. Caso YATAMA. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 192; y La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34. [nota del texto citado]
[3] Cfr. supra nota 75. [nota del texto citado]
[4] Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 83; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 97; y Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párr. 127. En el mismo sentido, cfr. Feldek v. Slovakia, no. 29032/95, § 83, ECHR 2001-VIII; y Surek and Ozdemir v. Turkey, nos. 23927/94 and 24277/94, § 60, ECHR Judgment of 8 July, 1999. [nota del texto citado]
[5] ADC c. Estado Nacional – Ministerio de Economía – INDEC. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V , 14/10/2008. La Asociación por los Derechos Civiles interpuso acción de amparo, en los términos del artículo 14 del Anexo VII del Decreto 1172/2003, con la finalidad de conocer adecuadamente la forma en que el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos determina el índice de precios al consumidor (IPC). El juez de primera instancia hizo lugar a la acción deducida y ordenó al organismo demandado a que en el plazo de 20 días brindara a la actora toda la información necesaria para saber cuál era el método utilizado para el cálculo del referido índice. La Cámara modificó el fallo apelado e hizo saber al demandado que debía incorporar, al informe relativo a la metodología utilizada para calcular el IPC, la identificación y ponderación de cada uno de los productos que lo componen.
[6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III. Pérez, Ángel Norberto c. EN – M° Justicia y DDHH – Ley 24.043 (expte. 450506/98)
[7] La amplitud de la legitimación activa para los requerimientos de acceso a la información pública fue considerada en virtud de la ligazón del derecho a buscar y recibir información y el principio Republicano Democrático de Gobierno en autos ” el solicitante tiene un derecho subjetivo, más allá de que no tiene necesidad de acreditarlo ni en sede administrativa ni en sede judicial. Ello, habida cuenta de que pretende hacer valer el derecho fundamental de acceso a la información pública que se encuentra indisolublemente ligado con un Estado Republicano Democrático de Derecho “.
[8] En este sentido en la causa “Morales, Gerardo Rubén y otro c. Estado Nacional-Ministerio de Economía” se admitió la legitimación activa de legisladores, por la vía procesal aquí utilizada a los fines de que se efectivicen los contenidos del Reglamento General de Acceso a la Información Pública: “Es procedente reconocer legitimación activa a legisladores para solicitar información en los términos del Decreto Nº 1172/2003 — Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LXIV-A, 174)— y para deducir una acción judicial de amparo por mora, pues el art.6 del decreto mencionado establece que toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, sin que sea necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado.”
[9] Criscuolo, María del C. c. Estado Nacional, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, 21/03/2006
[10] En tal sentido se pronunció la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo, ante un requerimiento de información vía del Reglamento de Acceso a la Información Pública en autos “Centro de Educación al Consumidor c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Medio Ambiente”: “el art. 12 del citado decreto, determina el plazo en que el requerido debe brindar la información solicitada; así como que vencido éste sin que se hubiese cumplido con ello o si la información fuere ambigua, parcial o incorrecta, se considera que existe negativa a brindarla, quedando expedita la acción prevista por el art. 28 de la ley 19.549.”
